丁南:《民法总论》讲义 (二)关于人的效力(属于国际私法的内容,略) 1、属人主义一一国籍 2、属地主义一—领土主权 (三)关于地的效力 如,《通则》第一百五十一条民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则,结 合当地民族的特点制定变通的或者补充的单行条例或者规定。自治区人民代表大会制定的, 依照法律规定报全国人民代表大会常务委员会批准或者备案;自治州,自治县人民代表大会 制定的,报省,自治区人民代表大会常务委员会批准。 二、民法的适用原则 (一)法律的适用(法院或仲裁机关)与法律的遵守(民法中的人) (二)法律适用的一般原则 l、特别法优于普通法 (1)特别法普通法的相对性 (2)依据特定地域的和依据特定主体的特别法 (3)普通法是对特别法的补充 2、强行法优于任意法 强行法|国家安全、公共秩序、社会公益排除意思自治 律效力评价的作用一一有 效或无效 任意法当事人之间的利害 意思表示排除补充当事人意思的作用 如,合同法,第五十三条合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二) 因故意或者重大过失造成对方财产损失的 3、例外规定排除一般规定 (1)例外规定与一般规定不同与普通法与特别法的区别(法、规定,主要体现在适 用的范围与条文的数量上) (2)例外规定优先于一般规定适用 4、无具体规定时,才能适用原则性条文 (1)体现原则的条文优先于原则适用 (2)向一般条款的逃逸,是适用法律的大忌。如,不适用双方代理或自己代理的规定, ③《中外合资经营企业合营各方出资的规定》第4条第2款,体现了授权资本制。但公司法为法定资本制 第16页
丁南：《民法总论》讲义 第 16 页 （二）关于人的效力（属于国际私法的内容，略） 1、属人主义——国籍 2、属地主义——领土主权 （三）关于地的效力 如，《通则》第一百五十一条 民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结 合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。自治区人民代表大会制定的， 依照法律规定报全国人民代表大会常务委员会批准或者备案；自治州，自治县人民代表大会 制定的，报省，自治区人民代表大会常务委员会批准。 二、民法的适用原则 （一）法律的适用（法院或仲裁机关）与法律的遵守（民法中的人） （二） 法律适用的一般原则 1、特别法优于普通法 （1） 特别法普通法的相对性 （2） 依据特定地域的和依据特定主体的特别法 （3） 普通法是对特别法的补充 2、 强行法优于任意法 强行法 国家安全、公共秩序、社会公益 排除意思自治 法律效力评价的作用——有 效或无效 任意法 当事人之间的利害 意思表示排除 补充当事人意思的作用 如，合同法，第五十三条 合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二） 因故意或者重大过失造成对方财产损失的 3、例外规定排除一般规定 （1） 例外规定与一般规定不同与普通法与特别法的区别（法、规定，主要体现在适 用的范围与条文的数量上） （2） 例外规定优先于一般规定适用 4、无具体规定时，才能适用原则性条文 （1） 体现原则的条文优先于原则适用 （2） 向一般条款的逃逸，是适用法律的大忌。如，不适用双方代理或自己代理的规定， ① 《中外合资经营企业合营各方出资的规定》第 4 条第 2 款，体现了授权资本制。但公司法为法定资本制
丁南:《民法总论》讲义 直接适用诚实信用原则( THE PRINCIPLE OF GOOD FAITH)。 三、民法的解释与漏洞补充 (一)法律的适用 1、~,通常指,就具体的事实、援引法律,作出适当的裁判。① 2、适用法律应注意:(1)确定事件的情形[S],认为在现行法上,属于何种情形;(2)确定 该事件应隶属的法律法规[:法律规定的构成要件]:(3)就其隶属的法规,判定法律效果 [R]。如图(形式逻辑图)② T→R,理解法律 发现事实S=T,确定隶属之法律一到(符合构成要件) S→R,裁判 3、法官应当受到法律的限制,但他不是自动售货机,在必要的时候可以扩张或限制法律 的适用。 (二)法律的解释 1、法律解释的必要性 找法的结果: 〖1〗有可适用的法律规范——法律解释—一探求法的真义,确定法律规范的意 义及内容,构成要件(分析具体要素,如侵权的主观要件,过失的判定) 及法律效果一—S=T 〖2〗没有可适用的法律规范——法律漏洞补充 〖3〗虽然有规定,但因过于抽象,须具体化一一价值补充。 2、广义的法律解释的概念—一包括,狭义的法律的解释,漏洞补充,价值补充 3、解释的方法: 1)文义(文字、文理)解释。法律的解释(意思表示的解释。如,“98年5月1日,债务 共计10万。99年10月21日,还2万。”) 2)论理解释③ (1)体系解释 (2)立法解释 (3)扩张解释 (4)缩小(限缩)解释 (5)反对解释。如,年满18岁为成年人,则未满18,除法律另有规定外,为未成年人。 梅仲协,10 ②梁慧星,277 郑玉波,21 客观立法解释。必须排除“推知立法者的意思”,探求“制定法律时的价值判断及所要实现的目的”的思 维。对于立法的解释,必须是客观的,可基于立法时期的历史状况,立法背景,立法目的等。参下页相关 注释 郑玉波,22 第17页
丁南：《民法总论》讲义 第 17 页 直接适用诚实信用原则（THE PRINCIPLE OF GOOD FAITH）。 三、民法的解释与漏洞补充 （一）法律的适用 1、～，通常指，就具体的事实、援引法律，作出适当的裁判。① 2、适用法律应注意：（1）确定事件的情形[S]，认为在现行法上，属于何种情形；（2）确定 该事件应隶属的法律法规[T：法律规定的构成要件]；（3）就其隶属的法规，判定法律效果 [R]。如图（形式逻辑图）②： T→R，理解法律 发现事实 S=T，确定隶属之法律——找到法（符合构成要件） S→R，裁判 3、 法官应当受到法律的限制，但他不是自动售货机，在必要的时候，可以扩张或限制法律 的适用。 （二）法律的解释 1、法律解释的必要性 找法的结果： 〖1〗 有可适用的法律规范——法律解释——探求法的真义，确定法律规范的意 义及内容，构成要件（分析具体要素，如侵权的主观要件，过失的判定） 及法律效果——S=T 〖2〗 没有可适用的法律规范——法律漏洞补充 〖3〗 虽然有规定，但因过于抽象，须具体化——价值补充。 2、广义的法律解释的概念——包括，狭义的法律的解释，漏洞补充，价值补充 3、解释的方法： 1）文义（文字、文理）解释。法律的解释（意思表示的解释。如，“98 年 5 月 1 日，债务 共计 10 万。99 年 10 月 21 日，还 2 万。”） 2）论理解释③ （1） 体系解释 （2） 立法解释④ （3） 扩张解释 （4） 缩小（限缩）解释 （5） 反对解释。⑤如，年满 18 岁为成年人，则未满 18，除法律另有规定外，为未成年人。 ① 梅仲协，10。 ② 梁慧星，277 ③ 郑玉波，21。 ④ 客观立法解释。必须排除“推知立法者的意思”，探求“制定法律时的价值判断及所要实现的目的”的思 维。对于立法的解释，必须是客观的，可基于立法时期的历史状况，立法背景，立法目的等。参下页相关 注释。 ⑤ 郑玉波，22
丁南:《民法总论》讲义 (6)当然解释一一举重明轻,与举轻明重 (7)目的解释一一法律的手段性,法律有其所要达到的目的。 (8)合宪性解释 (9)比较法解释与学者著作解释①—一参考外国的立法例,判例及学说 (10)社会学解释一—侧重社会效果的预测与目的的衡量 4、解释的标准(难以协调的而标准 (1)一般的确定性,对于同一法规,不能因人因事而解释的结果不同。文字解释易于实 现一般的确定性。 (2)具体的妥当性,对于具体的事情应当尽可能地考虑到各种特殊的情况,追求尽量妥 当地解释法律,求得精确的法律适用。论理解释易于实现具体的妥当性 (3)解释法律时的准则 〖1〗先文义后论理,二者不同采论理 〖2〗法律规定无区别的,解释不应有区别。 四、法律漏洞的补充方法 1、依据习惯补充 (1)习惯既不违反强行规定也不违法任意规定,则可为补充 (2)习惯不违反强行规定,但违反任意规定,因任意规定旨在补充当事人的意思,所以, 当事人如果认可该习惯,则可补充法律,问题在于,当事人如果没有明确表示其是 否认可该习惯,则: l-DING:不能补充,因习惯的地位列于法律之后。(如,台民,“法律未规定者 依据习惯,无习惯,依据法理。”); 2-DNG能。因习惯是当事人之间的习惯,体现了过去的反复的当事人的意思自 治,除非有相反的当事人不想继续该习惯的表示。而所谓“习惯的地位列于法律之后”,是 针对就同一事实的适用顺序,在此,习惯针对补充法律漏洞,其违背的任意规定与该漏洞没 有直接的补充关系。② 2、检讨立法者及准立法者消极意思的补充的方法 3、类推适用 (1)~,法律无直接规定的事项,而选择关于类似事项的规定,为适用法律。③ (2)类推解释与类推适用不同。在于法律有无规定 4、目的性限缩 (1)~,法律条文的文义涵盖某一案件类型,但依据立法目的,不应当包含这一案件类型, 而将其排除于法律条文适用之外。如,自己代理,应排除代理人赠与本人之情形 (2)目的性限缩与限缩解释的区别 目的性限缩有漏洞※积极剔除将不合乎规范意旨部分剔除 ①梅仲协,12。 ②DNG习惯与任意性规定的关系 ③梁慧星,认为,类推解释与类推适用不同的原因是,类推解释在文义范围内做解释。但郑玉波认为,类 推解释属于论理解释,22。胡长清,认为,二者不同,类推适用在法律解释(如,司法解释)与学理解释 (包括文字解释和论理解释)以外, 第18页
丁南：《民法总论》讲义 第 18 页 （6） 当然解释——举重明轻，与举轻明重。 （7） 目的解释——法律的手段性，法律有其所要达到的目的。 （8） 合宪性解释 （9） 比较法解释与学者著作解释①——参考外国的立法例，判例及学说 （10） 社会学解释——侧重社会效果的预测与目的的衡量。 4、解释的标准（难以协调的而标准） （1） 一般的确定性，对于同一法规，不能因人因事而解释的结果不同。文字解释易于实 现一般的确定性。 （2） 具体的妥当性，对于具体的事情应当尽可能地考虑到各种特殊的情况，追求尽量妥 当地解释法律，求得精确的法律适用。论理解释易于实现具体的妥当性 （3）解释法律时的准则 〖1〗 先文义后论理，二者不同采论理 〖2〗 法律规定无区别的，解释不应有区别。 四、法律漏洞的补充方法 1、依据习惯补充 （1） 习惯既不违反强行规定也不违法任意规定，则可为补充 （2） 习惯不违反强行规定，但违反任意规定，因任意规定旨在补充当事人的意思，所以， 当事人如果认可该习惯，则可补充法律，问题在于，当事人如果没有明确表示其是 否认可该习惯，则： T1-DING：不能补充，因习惯的地位列于法律之后。（如，台民，“法律未规定者， 依据习惯，无习惯，依据法理。”）； T2-DING 能。因习惯是当事人之间的习惯，体现了过去的反复的当事人的意思自 治，除非有相反的当事人不想继续该习惯的表示。而所谓“习惯的地位列于法律之后”，是 针对就同一事实的适用顺序，在此，习惯针对补充法律漏洞，其违背的任意规定与该漏洞没 有直接的补充关系。② 2、检讨立法者及准立法者消极意思的补充的方法 3、类推适用 （1）～，法律无直接规定的事项，而选择关于类似事项的规定，为适用法律。③ （2）类推解释与类推适用不同。在于法律有无规定。 4、目的性限缩 （1）～，法律条文的文义涵盖某一案件类型，但依据立法目的，不应当包含这一案件类型， 而将其排除于法律条文适用之外。如，自己代理，应排除代理人赠与本人之情形。 （2）目的性限缩与限缩解释的区别： 目的性限缩 有漏洞※ 积极剔除 将不合乎规范意旨部分剔除 ① 梅仲协，12。 ② DING 习惯与任意性规定的关系。 ③ 梁慧星，认为，类推解释与类推适用不同的原因是，类推解释在文义范围内做解释。但郑玉波认为，类 推解释属于论理解释，22。胡长清，认为，二者不同，类推适用在法律解释（如，司法解释）与学理解释 （包括文字解释和论理解释）以外
丁南:《民法总论》讲义 限缩解释 有疑义 消极局限局限于法条文的核心部分 ※隐含漏洞,涵盖过宽。 5、目的性扩张 (1)~,参前,相反。法律条文的文义没有涵盖某一案件类型,依据立法目的,应当包含 这一案件类型,而将其适用于该法律条文。如,受害人过错应包括监护人过错 (2)目的性扩张与类推适用的关系 目的性扩张系争案件与法定案件,有类似性 类推适用 ,同属法律规范意旨所应涵盖的 4、反对解释 第19页
丁南：《民法总论》讲义 第 19 页 限缩解释 有疑义 消极局限 局限于法条文的核心部分 ※隐含漏洞，涵盖过宽。 5、目的性扩张 （1）～，参前，相反。法律条文的文义没有涵盖某一案件类型，依据立法目的，应当包含 这一案件类型，而将其适用于该法律条文。如，受害人过错应包括监护人过错。 （2）目的性扩张与类推适用的关系 目的性扩张 系争案件与法定案件，有类似性 类推适用 ……，同属法律规范意旨所应涵盖的 4、 反对解释
丁南:《民法总论》讲义 第7节私法上的权利 权利的本质 主要学说: 学说 观点 评价 T1:意思说权利的本质在于意思的支仅注意到了权利的动态,而没有注意到权利的静 配或,意思的自由 态方面。权利的享有、取得、行使等。权利的支 配有时也不受影响。 T2:利益说依据、法律归属于个人生错误地认为权利的主体与受益的主体同一。法律 活的利益(精神的或物质对于利益的保护,未必都是以通过赋予权利的方 的)为权利 式。如,反射利益一虽不享有权利但受有利益。 3;法力说「权利的本质是享受定利多数说。 益的法律上的力。 二、权利(法力说)的意义 1、权利,法律上的力 个人力量一一法力,受法律的支持和保障 2、权利,可以享受特定利益的法律上的力 (1)利益,包括:财产利益与非财产利益:法益一一受法律保护的利益⑦,特定的利益, (2)对利益的保护,通过权利义务的正反的手段 3、例解 特定利益 法律上的力 物权直接支配其标的物而享受其利益直接支配具有排他性 ①德民:郑玉波:《民法总则》,第45页。参:梁慧星 ②权利的语源,郑玉波,47页 而意思在语义上经常使人们联想到一种内容,而不是对于内容的追求。如,意志坚定,意思准确。权利的 一种现象,即意志对于本性的否定,或在意志冲突时,占据优势的——人对于物及人与人的权利 例子,参郑玉波,45。享有,如,宣告为无行为能力人,仍能享有权利:取得,如,婴儿取得被继承人 的财产;行使,如,法定代理人代为行使权利,并不存在本人的意思:权利有时也不受意思的支配,如 不得抛弃自由权 遵守交通规则是义务,但人享有交通安全的反射利益。此项利益不是权利,因为享受者无权向他人请求 履行。 N DING个人的力量,是原始的、经常是野蛮的,导致无序和混乱,法力则在确定的秩序和正义的前提下 赋予权利的主体以法律的支持或保障。相比较个人力量,法力具有文明的特点 DING不受到法律保护的利益,如,非法获得的利益,没有法律上的原因获得的利益:但得请求的主体 并非是任何主体,如,不当得利返还的请求权主体,只能是所有权人。这里涉及到法律对非法益的利益的 保护方法。如,对于占有的保护。请参:物权法 第20页
丁南：《民法总论》讲义 第 20 页 第 7 节 私法上的权利① 一、权利②的本质 主要学说： 学说 观点 评价 T1：意思说③ 权利的本质在于意思的支 配或，意思的自由 仅注意到了权利的动态，而没有注意到权利的静 态方面。权利的享有、取得、行使等④。权利的支 配有时也不受影响。 T2：利益说 依据、法律归属于个人生 活的利益（精神的或物质 的）为权利 错误地认为权利的主体与受益的主体同一。法律 对于利益的保护，未必都是以通过赋予权利的方 式。如，反射利益—虽不享有权利但受有利益。⑤ T3：法力说 权利的本质是享受特定利 益的法律上的力。 多数说。 二、权利（法力说）的意义 1、权利，法律上的力 个人力量——法力⑥，受法律的支持和保障 2、权利，可以享受特定利益的法律上的力 （1）利益，包括：财产利益与非财产利益；法益——受法律保护的利益⑦，特定的利益， （2）对利益的保护，通过权利义务的正反的手段。 3、例解 特定利益 法律上的力 物权 直接支配其标的物而享受其利益 直接支配具有排他性 ① 德民；郑玉波：《民法总则》，第 45 页。参：梁慧星。 ② 权利的语源，郑玉波，47 页。 ③ DING 意志代替意思，似乎更能准确地表达此学说的主张。意志比意思更能体现人的主观的意愿，欲求， 而意思在语义上经常使人们联想到一种内容，而不是对于内容的追求。如，意志坚定，意思准确。权利的 一种现象，即意志对于本性的否定，或在意志冲突时，占据优势的——人对于物及人与人的权利。 ④ 例子，参郑玉波，45。享有，如，宣告为无行为能力人，仍能享有权利；取得，如，婴儿取得被继承人 的财产；行使，如，法定代理人代为行使权利，并不存在本人的意思；权利有时也不受意思的支配，如， 不得抛弃自由权。 ⑤ 遵守交通规则是义务，但人享有交通安全的反射利益。此项利益不是权利，因为享受者无权向他人请求 履行。 ⑥ DING 个人的力量，是原始的、经常是野蛮的，导致无序和混乱，法力则在确定的秩序和正义的前提下， 赋予权利的主体以法律的支持或保障。相比较个人力量，法力具有文明的特点。 ⑦ DING 不受到法律保护的利益，如，非法获得的利益，没有法律上的原因获得的利益；但得请求的主体， 并非是任何主体，如，不当得利返还的请求权主体，只能是所有权人。这里涉及到法律对非法益的利益的 保护方法。如，对于占有的保护。请参：物权法