深圳大学：《民法总论 Civil Law》课程教材内容_第1编 民法的基本原理

2006年精品课程申报资料 《民法总论》 教材内容 深圳大学法学院

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二00六年四月 第一编民法的基本原理 第一章民法概述 第一节民法的概念和调整对象 民法的概念 (一)民法一词的语源 民法一词,来源于罗马法中的市民法( jus civile)一词,是由日本学者在明治维新时期 从荷兰语“ burgerlyk regt”和法语“ droit civilˇ翻译而来。这两个词的来源都是市民法。在我 国漫长的封建社会中,由于自然经济长期处于主导地位,商品经济不发达,加上封建专制阻 碍了自由、平等、民主、权利、义务等民法思想的产生,在法律制度上奉行诸法合一的体制, 无民刑之分,历代法典都以刑法为主。直至清朝末年法制改革时,我国才从日本引进了民法 一词,并开始制订近代民法。 日本学者之所以把市民法翻译为民法,是因为古代欧洲社会是以城市为中心的城邦社 ,一个城邦的市民即为一个城邦国家的国民。也就是说,在欧洲人看来,市民与国民、公 民是同一个概念。而在日本、中国等东方国家,乡村幅员辽阔,“市民”往往指“城里 对应的概念是“乡村人”。因此,只有“民”这个概念才能把“城市人”和“乡村人”概括 起来,才能包括一国所有的人。2这也就是民法的语义来源。 (二)民法的概念 根据我国《民法通则》第二条的规定,民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公 民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。这一定义确定了我国民法的调整对 象和内容,明确划分了民法与其他法律部门的关系。但也有学者认为,这一表述并不精确 即,法律部门的划分,不仅要以其调整的社会关系的性质为标准,而且必须辅之以调整方法 为共同标准。因此,民法的概念就是:民法是以自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则,确 立民事主体平等地位,尊重、保障民事的财产权益和人身权益,对被侵犯权益补偿回复的方 法,调整自身的、以价值为基础的等价有偿或商品经济的财产关系,以及与此财产关系相关 梁慧星,《中国对外国民法的继受》,载于梁慧星主编之《民商法论丛》第25卷.金桥文化出版(香港) 有限公司2002年出版,第610页 2彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第4页

二 00 六年四月 第一编 民法的基本原理 第一章 民法概述 第一节 民法的概念和调整对象 一、民法的概念 （一）民法一词的语源 民法一词，来源于罗马法中的市民法（jus civile）一词，是由日本学者在明治维新时期 从荷兰语“burgerlyk regt”和法语“droit civil”翻译而来。这两个词的来源都是市民法。在我 国漫长的封建社会中，由于自然经济长期处于主导地位，商品经济不发达，加上封建专制阻 碍了自由、平等、民主、权利、义务等民法思想的产生，在法律制度上奉行诸法合一的体制， 无民刑之分，历代法典都以刑法为主。直至清朝末年法制改革时，我国才从日本引进了民法 一词，并开始制订近代民法。1 日本学者之所以把市民法翻译为民法，是因为古代欧洲社会是以城市为中心的城邦社 会，一个城邦的市民即为一个城邦国家的国民。也就是说，在欧洲人看来，市民与国民、公 民是同一个概念。而在日本、中国等东方国家，乡村幅员辽阔，“市民”往往指“城里人”， 对应的概念是“乡村人”。因此，只有“民”这个概念才能把“城市人”和“乡村人”概括 起来，才能包括一国所有的人。2这也就是民法的语义来源。 （二）民法的概念 根据我国《民法通则》第二条的规定，民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公 民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。这一定义确定了我国民法的调整对 象和内容，明确划分了民法与其他法律部门的关系。但也有学者认为，这一表述并不精确， 即，法律部门的划分，不仅要以其调整的社会关系的性质为标准，而且必须辅之以调整方法 为共同标准。因此，民法的概念就是：民法是以自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，确 立民事主体平等地位，尊重、保障民事的财产权益和人身权益，对被侵犯权益补偿回复的方 法，调整自身的、以价值为基础的等价有偿或商品经济的财产关系，以及与此财产关系相关 1 梁慧星，《中国对外国民法的继受》，载于梁慧星主编之《民商法论丛》第 25 卷. 金桥文化出版（香港） 有限公司 2002 年出版，第 610 页. 2 彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社 1992 年版，第 4 页

的人身关系的法律规定的总称。该论点也可以简略为:民法是以民事方法调整平等主体之间 的民事的财产关系和人身关系的法律规范的总称。学者并特别强调说,民事一词在这里指调 整方法和法律关系的“非权力性”。3 那么,民法的概念到底应当如何归纳呢?是以调整对象为主,还是以调整方法为主,还 是须调整对象与调整方法并重?鉴于《民法通则》是我国的基本民事法律,因此,其中关于 民法概念和调整对象的规定无疑是具有指导意义的。也就是说,区分民法与其他法律,关键 在于所调整的法律关系的不同。在此基础之上,我们可以就民法的概念从各种不同的角度进 行分析理解,包括调整方法和法律原则。 二、民法的调整对象 依照我国《民法通则》第二条的规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、 法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”因此,我国民法调整的是平等主体之 间的财产关系和人身关系两类社会关系,它具有如下的特征: (一)民法调整的是平等主体之间的社会关系 现代社会中的每一个人都生活在各种各样的社会关系中,如家庭关系、工作关系、邻里 关系、朋友关系等。在这些社会关系中,有的是由民法调整的,有的则是由其他的法律如行 政法所调整的。民法所调整的是平等主体之间的社会关系。所谓“平等主体”,强调的是公 民和法人以民事主体身份而不是其他身份如上下级的身份存在。民事主体之间的平等性表现 在这样两个方面,其一,人格独立,相互之间不存在人身依附关系:其二,意志自由,可以 自行决定所从事的民事行为,不受对方或他人意志的左右。比如,公务员在执行公务时是以 行政主体的身份出现的,但在其进行办公用品的采购或进行私人购物时则是以民事主体的身 份出现的,不能够以权欺人、以势压人,那些出于胁迫或欺诈而达成的民事行为是可撤销的 民事行为。 点体地说,公民或法人在以民事主体身份从事民事活动时的平等性主要表现在以下几个 (1)主体条件平等。公民或法人在取得民事主体资格的条件上平等。(2)主体地位平 等。公民和法人具体享有的法律权利和能力平等,任何人不享有特权。(3)自治的平等。也 称意志平等。公民或法人在民事活动中,享有平等的自治资格,任何一方不得以自己的意思 左右他人。在民法上,自治资格非常重要,这是其他法律所不能赋予的主体资格。(4)法律 保护平等。这里所说的平等不是事实或结果平等,而是法律上的条件和资格平等。1 (二)民法调整平等主体之间的财产关系 财产关系是人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的社会关 系。我国民法并不调整所有的财产关系,只调整平等主体之间的财产关系。这类财产关系具 有如下特点:(1)主体地位平等。民事主体在市场交易中的地位是平等的,任何一方的财产 利益受到损害时都应得到同等价值的补偿。(2)主体意思表示自由。任何一方都不允许把自 己的意志强加于另一方。主体有选择怎样处分财产和与谁订立契约的自由。(3)以等价有偿 为原则。这是市场经济的必然要求和民事主体地位平等的必然表现。当然,依法成立的赠与 借用、无偿代理、无偿保管等是对民间习惯的认同和遵从,不能一概而论。 具体地说,民法所调整的财产关系可分为静态的财产关系和动态的财产关系 1、静态财产关系,又可称财产支配关系,是特定民事主体由于支配财产而形成的支配 者与社会其他人之间的财产关系。它包括:物的财产占有关系,物包括有体物(固体和液体) 和无形物(光、热、电、气等):智慧财产之专有关系。智慧财产又称知识产权,包括专利、 商标、作品版权等。 2、动态财产关系。动态财产关系也可称财产流转关系,指财产转让者与受让者之间因 3寇志新:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第31-33页。 1龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第23页

的人身关系的法律规定的总称。该论点也可以简略为：民法是以民事方法调整平等主体之间 的民事的财产关系和人身关系的法律规范的总称。学者并特别强调说，民事一词在这里指调 整方法和法律关系的“非权力性”。3 那么，民法的概念到底应当如何归纳呢？是以调整对象为主，还是以调整方法为主，还 是须调整对象与调整方法并重？鉴于《民法通则》是我国的基本民事法律，因此，其中关于 民法概念和调整对象的规定无疑是具有指导意义的。也就是说，区分民法与其他法律，关键 在于所调整的法律关系的不同。在此基础之上，我们可以就民法的概念从各种不同的角度进 行分析理解，包括调整方法和法律原则。 二、民法的调整对象 依照我国《民法通则》第二条的规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、 法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”因此，我国民法调整的是平等主体之 间的财产关系和人身关系两类社会关系，它具有如下的特征： （一）民法调整的是平等主体之间的社会关系 现代社会中的每一个人都生活在各种各样的社会关系中，如家庭关系、工作关系、邻里 关系、朋友关系等。在这些社会关系中，有的是由民法调整的，有的则是由其他的法律如行 政法所调整的。民法所调整的是平等主体之间的社会关系。所谓“平等主体”，强调的是公 民和法人以民事主体身份而不是其他身份如上下级的身份存在。民事主体之间的平等性表现 在这样两个方面，其一，人格独立，相互之间不存在人身依附关系；其二，意志自由，可以 自行决定所从事的民事行为，不受对方或他人意志的左右。比如，公务员在执行公务时是以 行政主体的身份出现的，但在其进行办公用品的采购或进行私人购物时则是以民事主体的身 份出现的，不能够以权欺人、以势压人，那些出于胁迫或欺诈而达成的民事行为是可撤销的 民事行为。 具体地说，公民或法人在以民事主体身份从事民事活动时的平等性主要表现在以下几个 方面：（1）主体条件平等。公民或法人在取得民事主体资格的条件上平等。（2）主体地位平 等。公民和法人具体享有的法律权利和能力平等，任何人不享有特权。（3）自治的平等。也 称意志平等。公民或法人在民事活动中，享有平等的自治资格，任何一方不得以自己的意思 左右他人。在民法上，自治资格非常重要，这是其他法律所不能赋予的主体资格。（4）法律 保护平等。这里所说的平等不是事实或结果平等，而是法律上的条件和资格平等。1 （二）民法调整平等主体之间的财产关系 财产关系是人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的社会关 系。我国民法并不调整所有的财产关系，只调整平等主体之间的财产关系。这类财产关系具 有如下特点：（1）主体地位平等。民事主体在市场交易中的地位是平等的，任何一方的财产 利益受到损害时都应得到同等价值的补偿。（2）主体意思表示自由。任何一方都不允许把自 己的意志强加于另一方。主体有选择怎样处分财产和与谁订立契约的自由。（3）以等价有偿 为原则。这是市场经济的必然要求和民事主体地位平等的必然表现。当然，依法成立的赠与、 借用、无偿代理、无偿保管等是对民间习惯的认同和遵从，不能一概而论。 具体地说，民法所调整的财产关系可分为静态的财产关系和动态的财产关系。 1、 静态财产关系，又可称财产支配关系，是特定民事主体由于支配财产而形成的支配 者与社会其他人之间的财产关系。它包括：物的财产占有关系，物包括有体物（固体和液体） 和无形物（光、热、电、气等）；智慧财产之专有关系。智慧财产又称知识产权，包括专利、 商标、作品版权等。 2、 动态财产关系。动态财产关系也可称财产流转关系，指财产转让者与受让者之间因 3 寇志新：《民法总论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 31－33 页。 1龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社 2001 年版，第 23 页

财产转移而形成的社会关系。它包括商品交换关系和遗产继承。 三)民法调整平等主体之间的人身关系 人身关系,指人与人之间基于人格和身份而形成的具有人身属性的社会关系。人身关系 与财产关系不同,它以主体的人身为其发生和存在的基础,不直接体现主体的经济利益,而 以人格利益为内容,并且特定主体利益只能由特定主体享有,不能与该主体分离,主体也不 能宣布抛弃自己的人身利益 具体来说,人身关系包括人格关系和身份关系两部分。 1、人格关系。人格关系,是民事主体基于人格利益而发生的社会关系。人格是指自然 人和法人受法律保护的主体性要素的总称。在罗马法上,人格指的是能够享有罗马市民权的 主体资格,相当于我们现在所称的民事权利能力。进入资本主义社会后,资产阶级为打破封 建的人身依附关系,实现人的自由,为发展资本主义开辟劳动力市场,宣布“天赋人权 法律面前人人平等”。由于这些开放思想的影响和相应法律制度的建立,民事权利的取得 实现了从依赖身份到依赖契约的转变,即学者们通常所说的由身份到契约的转化。尤其是二 十世纪以来,社会经济与政治发生了历史性的变化,人们的权利意识和权利形态日益强烈和 丰富,人格权遂在社会中愈来愈受到人们的关注 现代民法中所指的人格,不仅是指人的法律主体资格,而且还指人自身所包含的自然因 素和在一定社会条件下受法律保护的社会因素。就自然人来说,人格的自然因素包括身体、 健康、生命等:而人格的社会因素则包括社会赋与他们的姓名、肖像、名誉、自由、隐私等。 法人区别于自然人,是由法律规定而产生的具有民事权利能力的组织,其人格中没有自然因 素,只有社会赋予它的名称(商号)、名誉(商誉)等社会因素。基于人格而形成的民事权 利即为人格权,而在人格权的基础上则产生了人格权关系,包括生命权、健康权、名称权、 肖像权、名誉权等关系 2、身份关系。身份关系是主体之间基于彼此的身份而形成的社会关系。“身份”,是人 们由于血缘关系或社会活动,在其置身的社会结构中所处的地位。人除了血缘关系形成的亲 属身份关系外,还可因为民族、种族、阶级、政党、团体、婚姻、职业、宗教信仰等取得 定身份,如某人加入某政党而成为党员,某人因结婚而成为配偶,某人因为购买股票而在公 司中取得股东身份,某人任省长从而在政府中取得行政首长身份,等等。身份关系包括民事 的身份关系和命令性的身份关系。命令性的身份关系的特征是下级服从上级,民法并不调整 这类社会关系;它只调整以平等为原则的民事的身份关系,如基于配偶权、亲权等而形成的 身份关系。 必须注意的是,我们不能将财产关系和人身关系完全分裂开来。实际上,在民法中,对 人身关系的调整往往要通过财产补偿的方法来实现。比如,当民事主体的人身权受到侵犯时, 既要使侵杈人对受害人进行赔礼道歉,也要求其对受害人进行损害赔偿,包括支付医疗费、 误工费等财产性的补偿。这是因为,人的存在本身就需要财产的支撑,脱离财产关系的单纯 人格关系是不存在的,这也就是学者所谓的“无财产即无人格”。 第二节民法的基本性质 、民法是私法 法律有公法、私法之分。公法与私法的划分源于罗马法学家乌尔比安( Ulpians),虽然 1尹田:《无财产即无人格一—法国民法上广义财产理论的现代启示》

财产转移而形成的社会关系。它包括商品交换关系和遗产继承。 （三）民法调整平等主体之间的人身关系 人身关系，指人与人之间基于人格和身份而形成的具有人身属性的社会关系。人身关系 与财产关系不同，它以主体的人身为其发生和存在的基础，不直接体现主体的经济利益，而 以人格利益为内容，并且特定主体利益只能由特定主体享有，不能与该主体分离，主体也不 能宣布抛弃自己的人身利益。 具体来说，人身关系包括人格关系和身份关系两部分。 1、 人格关系。人格关系，是民事主体基于人格利益而发生的社会关系。人格是指自然 人和法人受法律保护的主体性要素的总称。在罗马法上，人格指的是能够享有罗马市民权的 主体资格，相当于我们现在所称的民事权利能力。进入资本主义社会后，资产阶级为打破封 建的人身依附关系，实现人的自由，为发展资本主义开辟劳动力市场，宣布“天赋人权”、 “法律面前人人平等”。由于这些开放思想的影响和相应法律制度的建立，民事权利的取得 实现了从依赖身份到依赖契约的转变，即学者们通常所说的由身份到契约的转化。尤其是二 十世纪以来，社会经济与政治发生了历史性的变化，人们的权利意识和权利形态日益强烈和 丰富，人格权遂在社会中愈来愈受到人们的关注。 现代民法中所指的人格，不仅是指人的法律主体资格，而且还指人自身所包含的自然因 素和在一定社会条件下受法律保护的社会因素。就自然人来说，人格的自然因素包括身体、 健康、生命等；而人格的社会因素则包括社会赋与他们的姓名、肖像、名誉、自由、隐私等。 法人区别于自然人，是由法律规定而产生的具有民事权利能力的组织，其人格中没有自然因 素，只有社会赋予它的名称（商号）、名誉（商誉）等社会因素。基于人格而形成的民事权 利即为人格权，而在人格权的基础上则产生了人格权关系，包括生命权、健康权、名称权、 肖像权、名誉权等关系。 2、 身份关系。身份关系是主体之间基于彼此的身份而形成的社会关系。“身份”，是人 们由于血缘关系或社会活动，在其置身的社会结构中所处的地位。人除了血缘关系形成的亲 属身份关系外，还可因为民族、种族、阶级、政党、团体、婚姻、职业、宗教信仰等取得一 定身份，如某人加入某政党而成为党员，某人因结婚而成为配偶，某人因为购买股票而在公 司中取得股东身份，某人任省长从而在政府中取得行政首长身份，等等。身份关系包括民事 的身份关系和命令性的身份关系。命令性的身份关系的特征是下级服从上级，民法并不调整 这类社会关系；它只调整以平等为原则的民事的身份关系，如基于配偶权、亲权等而形成的 身份关系。 必须注意的是，我们不能将财产关系和人身关系完全分裂开来。实际上，在民法中，对 人身关系的调整往往要通过财产补偿的方法来实现。比如，当民事主体的人身权受到侵犯时， 既要使侵权人对受害人进行赔礼道歉，也要求其对受害人进行损害赔偿，包括支付医疗费、 误工费等财产性的补偿。这是因为，人的存在本身就需要财产的支撑，脱离财产关系的单纯 人格关系是不存在的，这也就是学者所谓的“无财产即无人格”。1 第二节 民法的基本性质 一、民法是私法 法律有公法、私法之分。公法与私法的划分源于罗马法学家乌尔比安（Ulpians），虽然 1尹田：《无财产即无人格——法国民法上广义财产理论的现代启示》

当时其内涵不同于现代公法私法之内涵,但在现代法上仍然延续这种分类。2掌握公、私法 的划分,有利于正确地把握民法的性质并适用它 (一)关于公、私法区别标准的学说 对公、私法划分的标准,存在着三不同的观点:第一,利益说,由乌尔比安提出,他认 为规定国家事务的法律为公法,规定私人利益的法律为私法;第二,意思说,由德国学者拉 邦德提出,他认为规范权力者及服从者的意思的法律为公法,规范对等者的意思的法律为私 法;第三,主体说,这种学说认为公法主要规范至少有一方是国家或国家授予公权者,私法 主要规范法律地位平等的私权主体。 这些学说,虽然各有其长,但也都有其不足。利益说的不足在于过分强调公、私利益的 对立,尤其是在现代,对公共利益(如交易安全)的保护日益关系到私人利益的实现:意思 说的缺陷则在于,认为规定对等者意思的法律为私法,而在私法上,如父母与非成年子女间 的关系,也并非完全平等,未成年子女天生依附于父母;就主体说而言,由于其过分强调主 体地位的静止不变,因而在发生如国家政府采购办公用具的情况时,就无法判断,而现代民 法当然认其为私法关系。为克服上述学说的缺陷,特别法规说(新主体说)逐渐受到重视 这种观点认为国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体地位时,适用的法律为公 法;如所适用的法律对任何人都可适用时,则是私法。1 (二)私法与公法的关系 既然法律可区分为公法与私法,就必然面临公法优位还是私法优位的问题,即公法与私 法在适用地位上孰优孰劣。公法优位主义认为,公法地位优于私法,私法被包括在公法之中 而私法优位主义则认为,私法优越于公法。 公法优位主义以国家为中心,认为国家凌驾于社会和公民之上:一切法律、法规,都是 国家意志的体现,一切权力、权利,都由国家授予,私法的规范作用必须用公法手段来保障。 这种主张将国家以宪法来宣示公民的权利与用民法具体地调整公民之间的人身和财产关系 混为一谈,过分夸大了法律的概括性意义,而忽视其具体的实际意义,这对我们认识和区分 不同法律的性质是有害的 而私法优位主义则认为:(1)公法的目的在于保障人民的私权,人民的私权非有重大的 正当事由即依法定程序,不受限制和剥夺:(2)私法领域实行意思自治(私法自治),国家原 则上不干预当事人的意思自由,只在发生纠纷当事人不能通过协商解决时,才由司法机关出 面解决。(3)法律体现人民的意志,国家应是行驶人民授予的权力和担负人民所赋予的职能 经济生活应由市场主体的自由意志和市场经济客观规律发挥作用,国家只能进行有限的 预。因此,公法的目的在于保障社会主体的财产权益和人身权益,使社会主体获得正常生活、 生产与交往的条件,私法应该优于公法。私法优位主义是法治国家的必然要求,是符合历史 的发展的。至于在私法中注入公法义务的现象,如将公共利益的保护纳入民事权利行使的限 度内,即所谓“私法上的公法化”,只是在着重私法发挥功能的基础上,促进公私法有机配 合以形成现代高度科学化的法治国家的制度,而决不是主张什么公法优位主义。2 (二)民法是私法 民法是私法,这是毋庸质疑的。因为民法调整的是私人之间的社会生活关系,并以平等 和等价有偿为原则。换言之,民法调整的社会关系属于市民社会中的关系,具有非权力性 而其调整方法也为对等补偿性,有别于公法的惩戒性和威慑性。 我国《民法通则》第二条也肯定了我国民法的私法性质,指出民法调整的是平等主体的 公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系,这正是市民社会中所产生的 黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第8页。 王泽鉴:《民法总则》(增订版),中国政法大学出版社2001年版,第12-13页。 2寇志新:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第40页

当时其内涵不同于现代公法私法之内涵，但在现代法上仍然延续这种分类。2 掌握公、私法 的划分，有利于正确地把握民法的性质并适用它。 （一）关于公、私法区别标准的学说 对公、私法划分的标准，存在着三不同的观点：第一，利益说，由乌尔比安提出，他认 为规定国家事务的法律为公法，规定私人利益的法律为私法；第二，意思说，由德国学者拉 邦德提出，他认为规范权力者及服从者的意思的法律为公法，规范对等者的意思的法律为私 法；第三，主体说，这种学说认为公法主要规范至少有一方是国家或国家授予公权者，私法 主要规范法律地位平等的私权主体。 这些学说，虽然各有其长，但也都有其不足。利益说的不足在于过分强调公、私利益的 对立，尤其是在现代，对公共利益（如交易安全）的保护日益关系到私人利益的实现；意思 说的缺陷则在于，认为规定对等者意思的法律为私法，而在私法上，如父母与非成年子女间 的关系，也并非完全平等，未成年子女天生依附于父母；就主体说而言，由于其过分强调主 体地位的静止不变，因而在发生如国家政府采购办公用具的情况时，就无法判断，而现代民 法当然认其为私法关系。为克服上述学说的缺陷，特别法规说（新主体说）逐渐受到重视。 这种观点认为国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体地位时，适用的法律为公 法；如所适用的法律对任何人都可适用时，则是私法。1 （二）私法与公法的关系 既然法律可区分为公法与私法，就必然面临公法优位还是私法优位的问题，即公法与私 法在适用地位上孰优孰劣。公法优位主义认为，公法地位优于私法，私法被包括在公法之中； 而私法优位主义则认为，私法优越于公法。 公法优位主义以国家为中心，认为国家凌驾于社会和公民之上；一切法律、法规，都是 国家意志的体现，一切权力、权利，都由国家授予，私法的规范作用必须用公法手段来保障。 这种主张将国家以宪法来宣示公民的权利与用民法具体地调整公民之间的人身和财产关系 混为一谈，过分夸大了法律的概括性意义，而忽视其具体的实际意义，这对我们认识和区分 不同法律的性质是有害的． 而私法优位主义则认为：(1)公法的目的在于保障人民的私权，人民的私权非有重大的 正当事由即依法定程序，不受限制和剥夺；(2)私法领域实行意思自治（私法自治），国家原 则上不干预当事人的意思自由，只在发生纠纷当事人不能通过协商解决时，才由司法机关出 面解决。（3）法律体现人民的意志，国家应是行驶人民授予的权力和担负人民所赋予的职能。 经济生活应由市场主体的自由意志和市场经济客观规律发挥作用，国家只能进行有限的干 预。因此，公法的目的在于保障社会主体的财产权益和人身权益，使社会主体获得正常生活、 生产与交往的条件，私法应该优于公法。私法优位主义是法治国家的必然要求，是符合历史 的发展的。至于在私法中注入公法义务的现象，如将公共利益的保护纳入民事权利行使的限 度内，即所谓“私法上的公法化”，只是在着重私法发挥功能的基础上，促进公私法有机配 合以形成现代高度科学化的法治国家的制度，而决不是主张什么公法优位主义。2 （二）民法是私法 民法是私法，这是毋庸质疑的。因为民法调整的是私人之间的社会生活关系，并以平等 和等价有偿为原则。换言之，民法调整的社会关系属于市民社会中的关系，具有非权力性； 而其调整方法也为对等补偿性，有别于公法的惩戒性和威慑性。 我国《民法通则》第二条也肯定了我国民法的私法性质，指出民法调整的是平等主体的 公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系，这正是市民社会中所产生的 2黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 8 页。 1王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社 2001 年版，第 12－13 页。 2寇志新：《民法总论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 40 页