丁南:《民法总论》讲义 第4节民法的基本原则概论 待解决的问题 概括地认识民法的原则、成文法的基本理念 主要专题: 契约自由 平等 公平(效率) 诚实信用 公序良俗 权利滥用的禁止 法的规则与原则 1、法律规则 (1)~,具体规定权利义务及其法律后果的准则 (2)逻辑结构: 假定(行为发生的时间空间及各种条件的预设)+行为模式(权利义务)+法律后果(效力评价),如, 因不可抗力+不能履行合同的+根据不可抗力的影响,部分或全部免除责任 2、法律原则 (1)~,可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则 (2)特点:适用广泛、宏观指引、稳定 3、规则与原则的比较 (1)规则在法律后果上是确定的(有效或无效),原则却未必确定,如,出现原则冲 突的时候 (2)规则之间冲突导致一项无效,原则之间冲突则要求排序。 、民法基本原则的意义 指导民事立法,使法律体系在形式上保持连续、稳定、协同:在内容上具备原则所载的 价值。 2、泥补规则的不足 ①参,张文显,《法学基本范畴》P56DING本书中认为任意性规则无必要,本人不同意。注意授权性规 与任意性规则的差异。 第11页
丁南：《民法总论》讲义 第 11 页 第4节 民法的基本原则概论 待解决的问题： 概括地认识民法的原则、成文法的基本理念 主要专题： ⚫ 契约自由 ⚫ 平等 ⚫ 公平（效率） ⚫ 诚实信用 ⚫ 公序良俗 ⚫ 权利滥用的禁止 一、法的规则与原则① 1、 法律规则 （1）～，具体规定权利义务及其法律后果的准则。 （2）逻辑结构： 假定（行为发生的时间空间及各种条件的预设）+ 行为模式（权利义务）+法律后果（效力评价），如， 因不可抗力 + 不能履行合同的 + 根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。 2、 法律原则 （1） ～，可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。 （2） 特点：适用广泛、宏观指引、稳定 3、 规则与原则的比较 （1） 规则在法律后果上是确定的（有效或无效），原则却未必确定，如，出现原则冲 突的时候 （2） 规则之间冲突导致一项无效，原则之间冲突则要求排序。 二、民法基本原则的意义 1、 指导民事立法，使法律体系在形式上保持连续、稳定、协同；在内容上具备原则所载的 价值。 2、 泥补规则的不足。 ① 参，张文显，《法学基本范畴》P56.DING 本书中认为任意性规则无必要，本人不同意。注意授权性规则 与任意性规则的差异
丁南:《民法总论》讲义 (1)在对于条文的理解上,解释法律。如,公平与格式合同 (2)在对于条文的欠缺上,补充法律漏泂。如,情事变更 确立民事主体的行为准则。如,诚实信用的附随义务—一照顾、通知等 指引学说发展方向。如,权利本位 、民法的原则 1、合同自由原则(略,已经在民法理念中涉及) 2、平等原则(略,已经在公法私法划分标准中的隶属说中涉及) 3、公平原则 (1)主要针对合同关系。公平,发生在两个或两个以上的当事人之间。另,如,同股同权 (2)是诚实信用原则的判断基准。如,及时采取措施避免损失的进一步扩大,否则,不列 入赔偿的范围。 (3)对公平原则适用的理解。“公平原则针对合同内容”,一一利害的权衡,侧重静态的权 利义务的配置方案;“诚实信用原则针对合同的履行”一一侧重动态的权利的行使 4、诚实信用原则一重点放在权利的行使部分讲解 (1)帝王条款一一适用范围的广泛性 (2)特点:以道德为内核,具有法律强制力的原则 5、公序良俗原则(在法律行为的标的中将着重讲解) 目的,保护国家利益、社会公益、社会的道德秩序,违反公序良俗的行为,法官可依据本原 则径行判决无效。 如,私自设立彩卷。 6、权利滥用的禁止(略,在之前涉及,在权利的行使中将着重讲解) 内容:行使权利不得超过正当界限 ⑦解释与漏洞补充的关系:梁慧星,P78。广义的法律解释包括狭义的法律解释、漏洞补充、和价值补充。 找法的三种可能结果:(1)有可适用的法律规范——解释,确定法律规范的意义内容,(2)没有可适用的 法律规范,进行漏洞的补充:(3)虽然有规定,但过于抽象,须进行价值补充 ②参,郑强,《合同法上的诚实信用原则》 第12页
丁南：《民法总论》讲义 第 12 页 （1） 在对于条文的理解上，解释法律。如，公平与格式合同 （2） 在对于条文的欠缺上，补充法律漏洞①。如，情事变更 3、 确立民事主体的行为准则。如，诚实信用的附随义务——照顾、通知等 4、 指引学说发展方向。如，权利本位 三、民法的原则： 1、合同自由原则（略，已经在民法理念中涉及） 2、平等原则（略，已经在公法私法划分标准中的隶属说中涉及） 3、公平原则 （1）主要针对合同关系。公平，发生在两个或两个以上的当事人之间。另，如，同股同权。 （2）是诚实信用原则的判断基准。如，及时采取措施避免损失的进一步扩大，否则，不列 入赔偿的范围。 （3）对公平原则适用的理解。“公平原则针对合同内容”，——利害的权衡，侧重静态的权 利义务的配置方案；“诚实信用原则针对合同的履行”——侧重动态的权利的行使 4、诚实信用原则②——重点放在权利的行使部分讲解 （1）帝王条款——适用范围的广泛性 （2）特点：以道德为内核，具有法律强制力的原则。 5、公序良俗原则（在法律行为的标的中将着重讲解） 目的，保护国家利益、社会公益、社会的道德秩序，违反公序良俗的行为，法官可依据本原 则径行判决无效。 如，私自设立彩卷。 6、权利滥用的禁止（略，在之前涉及，在权利的行使中将着重讲解） 内容：行使权利不得超过正当界限 ① 解释与漏洞补充的关系：梁慧星，P278。广义的法律解释包括狭义的法律解释、漏洞补充、和价值补充。 找法的三种可能结果：（1）有可适用的法律规范——解释，确定法律规范的意义内容，（2）没有可适用的 法律规范，进行漏洞的补充；（3）虽然有规定，但过于抽象，须进行价值补充。 ② 参，郑强，《合同法上的诚实信用原则》
丁南:《民法总论》讲义 第5节民法的法源① 待解决的问题 民法出自何处 关键点 KEY POINT: 1、习惯 2、判例 3、法理 民事立法 1、民法典( CIVIL CODE)② 2、成文的特别民法一一全国人大及其常委会 (1)一般的民事单行法。如,担保法( GUARANTY LAW)—一保证( SURETYSHIP)、 定金( DEPOSIT)属于债法,抵押权( MORTGAGE RIGHT)、质权( PLEDGE RIGHT)、留置权(LIEN)属于物权; (2)商事法 3、民事法规—一国务院制定。如,国内航空运输旅客身体损害赔偿条例 4、行政法律规范中的民法规范。如,产品质量法、消费者权益保护法、反不正当竞争法中 的民事责任( CIVIL LIABILITY)等。 ※关于规章一一国务院所属的各部委制定。 合同法,7A:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰 乱社会经济秩序,损害社会公共利益。”一一规章没有相应的效力。 二、有权解释③ 如,最高人民法院的司法解释。意见 三、习惯法 1、习惯与习惯法 习惯 事实 社会通行 法律 国家承认 2、民法上的习惯成立的要件 (1)须有习惯存在 (2)须具有法律效力一一包含了不违背公序良俗,包括了国家的明示或默示承认 (3)法规未规定一一不是习惯成立的要件,表明习惯具有补充法律的效力 (4)人人确信其有法的效力—一如果存在习惯,又国家的明示或默示承认其效力,欠缺 ①梁慧星:《民法总论》,第20页。 ②花边:拿破仑民法典一一拿破仑语:圣经与民法典:德国民法典——德意志 ③DNG主要弊端:(1)分割立法权(2)破坏法的体系与尊严(3)导致法体系缺乏透明度 ④如,典权。中国的固有制度。满足不动产所有人出典人的资金需要与典权人的用益需要。低于买价的典 价与日后取得典物所有权的可能。《物权法(草案)》第6章 ⑤以胡长清,驳,梁慧星的部分观点。权威与真理 第13页
丁南：《民法总论》讲义 第 13 页 第5节 民法的法源① 待解决的问题： 民法出自何处 关键点 KEY POINT： 1、 习惯 2、 判例 3、 法理 一、民事立法 1、 民法典（CIVIL CODE）② 2、 成文的特别民法——全国人大及其常委会 （1） 一般的民事单行法。如，担保法（GUARANTY LAW）——保证（SURETYSHIP）、 定金（DEPOSIT）属于债法，抵押权（MORTGAGE RIGHT）、质权（PLEDGE RIGHT）、留置权（LIEN）属于物权； （2） 商事法 3、民事法规——国务院制定。如，国内航空运输旅客身体损害赔偿条例 4、行政法律规范中的民法规范。如，产品质量法、消费者权益保护法、反不正当竞争法中 的民事责任（CIVIL LIABILITY）等。 ※关于规章——国务院所属的各部委制定。 合同法，7A：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰 乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”——规章没有相应的效力。 二、有权解释③ 如，最高人民法院的司法解释。意见 三、习惯法 1、习惯与习惯法④ 习惯 事实 社会通行 习惯法 法律 国家承认 2、民法上的习惯成立的要件⑤ （1） 须有习惯存在 （2） 须具有法律效力——包含了不违背公序良俗，包括了国家的明示或默示承认 （3） 法规未规定——不是习惯成立的要件，表明习惯具有补充法律的效力 （4） 人人确信其有法的效力——如果存在习惯，又国家的明示或默示承认其效力，欠缺 ① 梁慧星：《民法总论》，第 20 页。 ② 花边：拿破仑民法典——拿破仑语；圣经与民法典；德国民法典——德意志 ③ DING 主要弊端：（1）分割立法权（2）破坏法的体系与尊严（3）导致法体系缺乏透明度 ④ 如，典权。中国的固有制度。满足不动产所有人出典人的资金需要与典权人的用益需要。低于买价的典 价与日后取得典物所有权的可能。《物权法（草案）》第 6 章。 ⑤ 以胡长清，驳，梁慧星的部分观点。权威与真理
丁南:《民法总论》讲义 此要件,仍得形成习惯法。无须拘泥于主观确信。 3、习惯的效力 T1:绝对无效。背景中央权力强大,自然法(强调理性的力量)兴起,法典编纂风气下, 认为习惯绝对无效。法律效力限于成文法,习惯仅能解释当事人的意思。法国多数说 η2:绝对有效。之后,德国历史法学派的主张。德国通说,主张习惯可以改废法律。 T3:相对有效。一般的通说。“法律未规定的依据习惯”一一具有补充成文法的效力 趋势,与成文法有同等的效力,在法律特别规定时,更有优先的效力,习惯可以改废 法律。② 四、判例 1、最高院的批复解答具有判例的作用 2、判例的优点与缺点 (1)优点: 〖1〗法定条文简约,难免疏漏,但判例可以促进法律的发达 〖2〗成文法与判例法有毛线(网罗编制后运用)与毛衣(直接运用)的关系 〖3〗对于守法者有助于指引、理解和学习一一经验与理性 (2)缺点 〖1〗固执。影响法官的根据时宜及特定的案件个性情况运用自由裁量权。 〖2〗适用的勉强。可能回拘泥于相似性,忽视差异性,对于案件性质的认定。 〖3〗浩瀚。 五、法理 1、法理的效力 在我国法理是民法的间接法源一一通过有解释权的机关与法官的解释或裁判获得法律的拘 束力一一在法律无依据时必须依据法理审判(n. TRIAL)为公认,法官不能拒绝裁判 2、法理的意义:法律通常的原理 3、法理的客观性 (1)自由法说 自由法,法官在法律规定不明确或不完备时,根据事务的本性,用科学的方法,自由探求, 发现应适用的法律。是法官个人理想,是主观判断。 (2)客观性。根据民法的原则,或法律的一般原理(如,法谚,法律不保护睡眠人)形成 的客观判断。 ※关于学说 1、法理、原则、法律规则、概念、习惯、判例、政策等基于学者的了解和理解而形成的学 说,更为迂回地间接成为法源 2、学说在大陆法系的领导地位 ①郑玉波:P15 2一种对于制度的认识的理念。演进与建构。 ③严格地说,法理不是法的渊源,基于法理所形成的裁判是渊源。郑玉波,17 4郑玉波,17 5胡长清,P33。 第14页
丁南：《民法总论》讲义 第 14 页 此要件，仍得形成习惯法。无须拘泥于主观确信。 3、习惯的效力 T1：绝对无效。背景①中央权力强大，自然法（强调理性的力量）兴起，法典编纂风气下， 认为习惯绝对无效。法律效力限于成文法，习惯仅能解释当事人的意思。法国多数说。 T2：绝对有效。之后，德国历史法学派的主张。德国通说，主张习惯可以改废法律。 T3：相对有效。一般的通说。“法律未规定的依据习惯”——具有补充成文法的效力。 趋势，与成文法有同等的效力，在法律特别规定时，更有优先的效力，习惯可以改废 法律。② 四、判例 1、 最高院的批复解答具有判例的作用 2、 判例的优点与缺点 （1）优点： 〖1〗 法定条文简约，难免疏漏，但判例可以促进法律的发达 〖2〗 成文法与判例法有毛线（网罗编制后运用）与毛衣（直接运用）的关系 〖3〗 对于守法者有助于指引、理解和学习——经验与理性 （2）缺点 〖1〗 固执。影响法官的根据时宜及特定的案件个性情况运用自由裁量权。 〖2〗 适用的勉强。可能回拘泥于相似性，忽视差异性，对于案件性质的认定。 〖3〗 浩瀚。 五、法理 1、法理的效力 在我国法理是民法的间接法源③——通过有解释权的机关与法官的解释或裁判获得法律的拘 束力——在法律无依据时必须依据法理审判（n. TRIAL）为公认，法官不能拒绝裁判④。 2、法理的意义：法律通常的原理 3、 法理的客观性 （1）自由法说⑤ 自由法，法官在法律规定不明确或不完备时，根据事务的本性，用科学的方法，自由探求， 发现应适用的法律。是法官个人理想，是主观判断。 （2）客观性。根据民法的原则，或法律的一般原理（如，法谚，法律不保护睡眠人）形成 的客观判断。 ※ 关于学说 1、 法理、原则、法律规则、概念、习惯、判例、政策等基于学者的了解和理解而形成的学 说，更为迂回地间接成为法源。 2、 学说在大陆法系的领导地位 ① 郑玉波：P15。 ② 一种对于制度的认识的理念。演进与建构。 ③ 严格地说，法理不是法的渊源，基于法理所形成的裁判是渊源。郑玉波，17。 ④ 郑玉波，17。 ⑤ 胡长清，P33
丁南:《民法总论》讲义 第6节民法的效力、适用及解释0 民法的效力 (一)关于时的效力 1、法律不溯及既往的原则 (1)理由②:法律是行为的准则,就行为时估计法律后果。 (2)含义:法律自生效时起,以后所发生的事项,才能适用该法律。 ※法律事实的效力,在旧法时发生,而继续到新法时,新法是否适用?期待权。受新法 影响,至于既得权,如下学说与事实 T:学说:旧法有效时的既得权益,不能再受新法的影响。如,20%高息债权继续性 合同到新法生效,也应当受到保护。 F:实际情形,既得权益受新法的影响,比比皆是,革命时⑧(强行规定之涉及社会 公益)尤其明显 (3)强行规定,因涉及社会公众的利益,其效力不容许受到限制,所以,其适用于 施行后的任何事实,即使该事实发生于新法生效以前,既得权仍受到新法的支 任意规定,当事人意思的补充,可以不适用新法。关于契约的规定多为任意规 4)适用于司法,不是立法原则,特别体现在施行法立法中。例如,“民法总则第8 条(失踪人失踪满七年后,法院得因利害关系人或检察官之声请,为死亡之宣 告。失踪人为八十岁以上者,得于失踪满三年后,为死亡之宣告。失踪人为遭 遇特别灾难者,得于特别灾难终了满一年后,为死亡之宣告。)对总则实施前的 失踪者,也适用” 2、新法改废旧法原则 (1)新法废旧法。如,统一合同法废三合同法。新法改旧法。如,对旧法某项规定的改 (2)适用于同一地位的法。如,新普通法不能废旧特别泫。如,公司法不能胜三资企业 Φ梁慧星:《民法总论》,第273页。参:梅仲协,胡长清,郑玉波,王伯琦 2王伯琦:12 ③合同订立、生效、发生诉讼,究竟以哪个事项为确定法律适用?据王伯琦,12,似应依据订立之时决定 法律的适用。如,“黄金买卖合同订立于禁令生效之前的,仍为有效” ④王伯琦13 ⑤如,尚未开始的继承(被继承人没有死亡),继承人有得为继承的期待权 梅仲协,24。重度溯及力导致既得权丧失。 梅仲协10。 中外合资经营企业: A CHINESE- FOREIGN EQUITY JOINT VENTURE 中外合作经营企业: A CHINESE- FOREIGN CONTRACTUALJOINT VENTURE 外资企业: FOREIGN-CAPITALENTERPRISE 第15页
丁南：《民法总论》讲义 第 15 页 第 6 节 民法的效力、适用及解释① 一、民法的效力 （一） 关于时的效力 1、 法律不溯及既往的原则 （1） 理由②：法律是行为的准则，就行为时估计法律后果。 （2） 含义：法律自生效时起，以后所发生的事项③，才能适用该法律。 ※法律事实的效力，在旧法时发生，而继续到新法时，新法是否适用④？期待权⑤受新法 影响，至于既得权，如下学说与事实： T：学说：旧法有效时的既得权益，不能再受新法的影响。如，20%高息债权继续性 合同到新法生效，也应当受到保护。 F：实际情形，既得权益受新法的影响，比比皆是，革命时⑥（强行规定之涉及社会 公益）尤其明显。 （3） 强行规定，因涉及社会公众的利益，其效力不容许受到限制，所以，其适用于 施行后的任何事实，即使该事实发生于新法生效以前，既得权仍受到新法的支 配 任意规定，当事人意思的补充，可以不适用新法。关于契约的规定多为任意规 定。 （4） 适用于司法，不是立法原则，特别体现在施行法立法中。例如，“民法总则第 8 条（失踪人失踪满七年后，法院得因利害关系人或检察官之声请，为死亡之宣 告。失踪人为八十岁以上者，得于失踪满三年后，为死亡之宣告 。失踪人为遭 遇特别灾难者，得于特别灾难终了满一年后，为死亡之宣告。）对总则实施前的 失踪者，也适用” 2、新法改废旧法原则 （1） 新法废旧法。如，统一合同法废三合同法。新法改旧法。如，对旧法某项规定的改。 （2） 适用于同一地位的法。如，新普通法不能废旧特别法⑦。如，公司法不能胜三资企业 ⑧法。① ① 梁慧星：《民法总论》，第 273 页。参：梅仲协，胡长清，郑玉波，王伯琦。 ② 王伯琦：12。 ③ 合同订立、生效、发生诉讼，究竟以哪个事项为确定法律适用？据王伯琦，12，似应依据订立之时决定 法律的适用。如，“黄金买卖合同订立于禁令生效之前的，仍为有效” ④ 王伯琦 13。 ⑤ 如，尚未开始的继承（被继承人没有死亡），继承人有得为继承的期待权。 ⑥ 梅仲协，24。重度溯及力导致既得权丧失。 ⑦ 梅仲协 10。 ⑧ 中外合资经营企业：A CHINESE – FOREIGN EQUITY JOINT VENTURE 中外合作经营企业：A CHINESE— FOREIGN CONTRACTUAL JOINT VENTURE 外资企业：FOREIGN-CAPITAL ENTERPRISE