2006年精品课程申报资料 《民法总论》 教材内容 深圳大学法学院
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二00六年四月 第六编民法的适用 第十七章民法适用的基本原则 第一节民法的适用范围 民法在时间上的适用范围 民法在时间上的适用范围,即民法在时间上的效力,是指民法生效的时间和失效的时间, 以及生效后的民法对其生效前发生的民事行为是否具有溯及既往的法律效力。 民法生效的时间,根据具体情况确定,从我国目前的民事立法实践来看,有的法律本身 就规定具体的生效时间,例如我国《民法通则》第156条明确规定:“本法自一九八七年 月一日起施行”,我国《合同法》也明文规定,本法自1999年10月1日起施行。也有的民 事法律自公布之日起生效,例如我国《外资企业法》第24条规定:“本法自公布之日起施行” 为了在法律生效前,人们有充分的时间了解法律的内容,有的法律规定自法律公布后经过一 定期限后才开始生效,例如,我国《企业破产法(试行)》第43条规定:“本法自全民所有 制工业企业法实施满三个月之日起试行 民法的失效时间,即民法终止其效力的时间。民法失效的时间,有的是由法律明令废除, 般是在新法中明文规定废止旧法,例如我国《合同法》在规定1999年10月1日起生效的 同时,明文规定《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国经济合同法》和《中华人民共 和国涉外经济合同法》同时废止。也有的新法在公布和施行中并不明确规定对旧法明令废止 但根据新法优于旧法的原则,旧法与新法相抵触时当然应当适用新法,旧法实际上已经被废 在民法的时间效力上,还有一个溯及既往的问题。一般而言,法律只适用于生效后所发 生的事项,但是,在实际生活中,也会发生新的民事法律规范对其生效以前产生的事项是否 适用的问题,例如,甲和乙在订立合同时新合同法尚为施行,但双方在履行中发生纠纷,起 诉到法院时,新合同法已经施行,这就存在一个法律是否有溯及力的问题。如果适用新 说明这一民事法律规范具有溯及力:如果不适用新法,说明没有溯及力。“不能要求人们遵 守未来的法律”,法律不溯及既往,为罗马法以来所公认。从我国目前实施的民事法律规范 来看,一般没有溯及力。不溯及既往原则,一方面是为了维护社会关系的相对稳定性。已受 旧法支配的法律关系已经发生法律上的效果,如果因新法的适用而否定原已合法形成的社会 2
2 二 00 六年四月 第六编 民法的适用 第十七章 民法适用的基本原则 第一节 民法的适用范围 一、民法在时间上的适用范围 民法在时间上的适用范围，即民法在时间上的效力，是指民法生效的时间和失效的时间， 以及生效后的民法对其生效前发生的民事行为是否具有溯及既往的法律效力。 民法生效的时间，根据具体情况确定，从我国目前的民事立法实践来看，有的法律本身 就规定具体的生效时间，例如我国《民法通则》第 156 条明确规定：“本法自一九八七年一 月一日起施行”，我国《合同法》也明文规定，本法自 1999 年 10 月 1 日起施行。也有的民 事法律自公布之日起生效，例如我国《外资企业法》第 24 条规定：“本法自公布之日起施行”； 为了在法律生效前，人们有充分的时间了解法律的内容，有的法律规定自法律公布后经过一 定期限后才开始生效，例如，我国《企业破产法（试行）》第 43 条规定：“本法自全民所有 制工业企业法实施满三个月之日起试行……” 民法的失效时间，即民法终止其效力的时间。民法失效的时间，有的是由法律明令废除， 一般是在新法中明文规定废止旧法，例如我国《合同法》在规定 1999 年 10 月 1 日起生效的 同时，明文规定《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国经济合同法》和《中华人民共 和国涉外经济合同法》同时废止。也有的新法在公布和施行中并不明确规定对旧法明令废止， 但根据新法优于旧法的原则，旧法与新法相抵触时当然应当适用新法，旧法实际上已经被废 止。 在民法的时间效力上，还有一个溯及既往的问题。一般而言，法律只适用于生效后所发 生的事项，但是，在实际生活中，也会发生新的民事法律规范对其生效以前产生的事项是否 适用的问题，例如，甲和乙在订立合同时新合同法尚为施行，但双方在履行中发生纠纷，起 诉到法院时，新合同法已经施行，这就存在一个法律是否有溯及力的问题。如果适用新法， 说明这一民事法律规范具有溯及力；如果不适用新法，说明没有溯及力。“不能要求人们遵 守未来的法律”，法律不溯及既往，为罗马法以来所公认。从我国目前实施的民事法律规范 来看，一般没有溯及力。不溯及既往原则，一方面是为了维护社会关系的相对稳定性。已受 旧法支配的法律关系已经发生法律上的效果，如果因新法的适用而否定原已合法形成的社会
关系,势必会导致社会秩序的动摇不定;另一方面也体现了对市民的尊重。法律只有在公布 施行以后才能成为人们的行为规范,如果要求人们把现在的法律作为过去必须遵守的行为规 则,无异于要求人们遵守当时尚不存在的法律规范,既不合情理,也不和法理。 法律以不溯及既往为原则,但这并不排除国家根据客观的需要在特殊的情况下作出某些例外 之规定。由于我国过去长期以来法治建设落后,法院在审理案件时往往要面对无法可依的局 面。因此,我国一些民事法律规范在坚持不溯及既往原则的同时,又作了一些例外规定,例 如最高人民法院在《关于贯彻执行(民法通则)若干问题的意见》第196条规定:“1987年 1月1日以后受理的案件,如果民事行为发生在1987年以前,适用民事行为发生时的法律、 政策:当时的法律、政策没有具体规定的,可以比照民法通则处理。” 二、民法在空间上的适用范围 民法在空间上的适用范围,又称民法对地的效力,是指民法在什么领域内适用的问题 民法作为国家的基本法律,原则上应适用于一国的全部领域。我国《民法通则》第8条明确 规定:“在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的 除外。”这就是说,原则上我国民法普遍适用于中华人民共和国的全部领域。 我国幅员广阔,民族众多,各地区、各民族的经济文化等方面发展很不平衡,风俗习惯 也千差万别,因此,在统一适用民法的时候,必须考虑其具体情况而作一些例外之规定,例 如如我国《民法通则)第151条规定,民族自治地方的人民代表大会可以根据本法定的原则 结合当地民族的特点,制定变通的或者补充的单行条例或规定。自治区人民代表大会制定的 依照法律规定报全国人民代表大会常务委员会批准或备案:自治州、自治县人民代表大会制 定的,报省、自治区人民代表大会常务会委员会批准。这类单行条例或规定,就只适用于该 民族自治地方。 民事法律法规因制定的机关不同,其空间适用范围也有所不同。一般而言,民事法律、 法规在空间上的适用范围与其制定颁布机关的管辖范围相一致。全国人民代表大会及其常务 委员会等制定的民事法律、条例等,除有特别规定的以外,适用于我国的一切领域:凡属于 地方各级人民代表大会或地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关制定或颁布的民事法 规只适用于该行政区域,在其行政区域之外没有法律约束力。 三、民法对人的适用范围 民法对人的适用范围,就是指民法对哪些人发生效力的问题。从世界范围来看,民法对 人的适用范围主要有如下几种立法体例:(1)属人主义。按照属人主义,凡是具有本国国籍 的自然人和法人,不论在国内还是在国外,原则均应适用本国法,而对在本国领域内的外国 人,法律则不适用:(2)属地主义。按照属地主义,凡在本国领域内从事民事活动的自然人 和法人,不论是否具有本国国籍,都应适用本国法。本国人如果不在本国,则不受本国法律 的约束;(3)保护主义。按照保护主义,不论损害者的国籍如何,只要损害了本国的利益 都要适用本国法律予以追究;(4)以属地主义为主,与属人主义、保护主义相结合 我国民法对人的适用范围主要采用属地主义。我国《民法通则》第8条规定:“在中华 人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的除外。本法关于 公民的规定,适用于中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人,法律另有规定的除外。” 由此可见,无论是中国公民或法人,还是外国公民、法人及无国籍人,只要在中华人民共和 国领域内进行的民事活动,除法律另有规定的外,都应适用我国民法。可见我国民法以属地 主义为主。同时,中华人民共和国的公民、法人,在国外所进行的民事活动,依照中华人民 共和国的法律、法规和中华人民共和国所签订的国际条约,或在没有签订国际条约时,依照 国际惯例应当适用本国法的,也应适用我国民法。但根据《民法通则》有关“涉外民事法律 关系的法律适用”的规定以及有关国际条约的规定则属于例外情况
3 关系，势必会导致社会秩序的动摇不定；另一方面也体现了对市民的尊重。法律只有在公布 施行以后才能成为人们的行为规范，如果要求人们把现在的法律作为过去必须遵守的行为规 则，无异于要求人们遵守当时尚不存在的法律规范，既不合情理，也不和法理。 法律以不溯及既往为原则，但这并不排除国家根据客观的需要在特殊的情况下作出某些例外 之规定。由于我国过去长期以来法治建设落后，法院在审理案件时往往要面对无法可依的局 面。因此，我国一些民事法律规范在坚持不溯及既往原则的同时，又作了一些例外规定，例 如最高人民法院在《关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见》第 196 条规定：“1987 年 1 月 1 日以后受理的案件，如果民事行为发生在 1987 年以前，适用民事行为发生时的法律、 政策；当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。” 二、民法在空间上的适用范围 民法在空间上的适用范围，又称民法对地的效力，是指民法在什么领域内适用的问题。 民法作为国家的基本法律，原则上应适用于一国的全部领域。我国《民法通则》第 8 条明确 规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的 除外。”这就是说，原则上我国民法普遍适用于中华人民共和国的全部领域。 我国幅员广阔，民族众多，各地区、各民族的经济文化等方面发展很不平衡，风俗习惯 也千差万别，因此，在统一适用民法的时候，必须考虑其具体情况而作一些例外之规定，例 如如我国《民法通则）第 151 条规定，民族自治地方的人民代表大会可以根据本法定的原则， 结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或规定。自治区人民代表大会制定的， 依照法律规定报全国人民代表大会常务委员会批准或备案；自治州、自治县人民代表大会制 定的，报省、自治区人民代表大会常务会委员会批准。这类单行条例或规定，就只适用于该 民族自治地方。 民事法律法规因制定的机关不同，其空间适用范围也有所不同。一般而言，民事法律、 法规在空间上的适用范围与其制定颁布机关的管辖范围相一致。全国人民代表大会及其常务 委员会等制定的民事法律、条例等，除有特别规定的以外，适用于我国的一切领域；凡属于 地方各级人民代表大会或地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关制定或颁布的民事法 规只适用于该行政区域，在其行政区域之外没有法律约束力。 三、民法对人的适用范围 民法对人的适用范围，就是指民法对哪些人发生效力的问题。从世界范围来看，民法对 人的适用范围主要有如下几种立法体例：（1）属人主义。按照属人主义，凡是具有本国国籍 的自然人和法人，不论在国内还是在国外，原则均应适用本国法，而对在本国领域内的外国 人，法律则不适用；（2）属地主义。按照属地主义，凡在本国领域内从事民事活动的自然人 和法人，不论是否具有本国国籍，都应适用本国法。本国人如果不在本国，则不受本国法律 的约束；（3）保护主义。按照保护主义，不论损害者的国籍如何，只要损害了本国的利益， 都要适用本国法律予以追究；（4）以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。 我国民法对人的适用范围主要采用属地主义。我国《民法通则》第 8 条规定：“在中华 人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。本法关于 公民的规定，适用于中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。” 由此可见，无论是中国公民或法人，还是外国公民、法人及无国籍人，只要在中华人民共和 国领域内进行的民事活动，除法律另有规定的外，都应适用我国民法。可见我国民法以属地 主义为主。同时，中华人民共和国的公民、法人，在国外所进行的民事活动，依照中华人民 共和国的法律、法规和中华人民共和国所签订的国际条约，或在没有签订国际条约时，依照 国际惯例应当适用本国法的，也应适用我国民法。但根据《民法通则》有关“涉外民事法律 关系的法律适用”的规定以及有关国际条约的规定则属于例外情况
第二节民法适用的基本原则 法律的适用有广义和狭义之分,广义的法律适用是指运用法律规范调整社会关系。因此, 人们自觉按照法律规范从事各类活动也可以包括在法律适用的范围之内。但通常我们所说的 法律的适用仅指狭义的的法律适用,即仅指法院或仲裁机构依据法律规范解决各类案件的活 动,人们自觉按照法律规范从事各类活动则被称为法律的遵守,而不属于法律适用。我们在 此所说的民法的适用就是在狭义上使用的这一概念。它是指在查清案件事实的基础上,正确 适用法律规范,采用逻辑方法,作出裁决。即以法律规范为大前提,以案件事实为小前提, 以求得正确的判决-结论。·在民法的适用中,引用的法律规范是整个案件逻辑思维的大前 提,大前提是否得当对整个案件的判决结果有直接的影响。正确适用法律规范的原则如下: 、优位法优于劣位法原则 优位法优于劣位法的原则是指效力较高的规范性文件与效力较低的规范性文件相抵触 时,则应当适用效力较高的规范性文件。 民法之法源,有法律、行政法规、地方性法规、有权解释、习惯法、法理等。从法律规 范的效力来看,法律的效力高于行政法规,行政法规的效力高于地方性法规。据此,当效力 较低的规范性文件与效力较高的规范性文件对同一问题的规定相抵触时,应当适用效力较高 的规范性文件。优位法优于劣位的原则,只是在级别不同的法律规范就对同一问题的规定有 冲突时才能适用。如果劣位法不与优位法的规定相冲突,且劣位法是为了贯彻执行优位法而 就同一个问题或就优位法尚未涉及的领域作出了更具体、更详细的规定时,就应当同时适用 优位法和劣位法 特别法优于普通法原则 根据民法适用范围的不同,可把民法法律规范划分为民事普通法与民事特别法。细言之 以适用的地域划分,适用于本国一切地域的法律为普通法,适用于特定地域的法律为特别法; 以适用的对象划分,适用于一切民事主体的规定为普通法,而适用于特殊主体的规定为特别 法:以法律所规定的事项为标准,关于一般民事关系的规定为普通法,而关于特别民事关系 的规定则为特别法。当然,普通法与特别法的划分是相对的,例如相对于民法而言,公司法 是民法的特别法,但相对于证券法而言,公司法则是证券法的普通法。在民法适用上,以特 别法优于普通法为原则,也就是说,对于某一事项有特别法时应适用特别法,而对于特别法 没有作出规定的,仍然适用普通法,也就是说,特别法优先适用,普通法补充适用。 三、新法优于旧法原则 新法优于旧法原则,是指对于同一事项,先后有两部以上的法律予以调整时,原则上应 适用后颁布的法律。新法优于旧法原则只是对于同一级的法律规范而言的。如果是不同级别 的法律规范发生冲突,就应适用优位法优于劣位法原则,而不适用新法优于旧法原则。 四、强行法优于任意法原则 法律规范均有强制性,但根据其强制性的强弱不同,可分为强行法与任意法。强行法是 指排除当事人的意思自由而必须加以适用的法律规范。例如,我国民法通则中关于民事权利 能力、民事行为能力、诉讼时效的规定就为强行性规定,民事主体不得排除其适用:再例如 物权之取得方式、类型及内容等均为物权法定主义的体现,当事人也不得随意创设或变更 任意法则是指在法律许可的范围内可由当事人自由选择其是否适用的法律规范。合同以自由 为原则,关于合同的规定则多为任意法规范。在民法适用上,以强行法优于任意法为原则, 凡对该事项有强行法规范,即应适用强行法规范。例如,我国《劳动法》第17条规定,订 1梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第310页
4 第二节 民法适用的基本原则 法律的适用有广义和狭义之分，广义的法律适用是指运用法律规范调整社会关系。因此， 人们自觉按照法律规范从事各类活动也可以包括在法律适用的范围之内。但通常我们所说的 法律的适用仅指狭义的的法律适用，即仅指法院或仲裁机构依据法律规范解决各类案件的活 动，人们自觉按照法律规范从事各类活动则被称为法律的遵守，而不属于法律适用。我们在 此所说的民法的适用就是在狭义上使用的这一概念。它是指在查清案件事实的基础上，正确 适用法律规范，采用逻辑方法，作出裁决。即以法律规范为大前提，以案件事实为小前提， 以求得正确的判决--结论。1 在民法的适用中，引用的法律规范是整个案件逻辑思维的大前 提，大前提是否得当对整个案件的判决结果有直接的影响。正确适用法律规范的原则如下： 一、优位法优于劣位法原则 优位法优于劣位法的原则是指效力较高的规范性文件与效力较低的规范性文件相抵触 时，则应当适用效力较高的规范性文件。 民法之法源，有法律、行政法规、地方性法规、有权解释、习惯法、法理等。从法律规 范的效力来看，法律的效力高于行政法规，行政法规的效力高于地方性法规。据此，当效力 较低的规范性文件与效力较高的规范性文件对同一问题的规定相抵触时，应当适用效力较高 的规范性文件。优位法优于劣位的原则，只是在级别不同的法律规范就对同一问题的规定有 冲突时才能适用。如果劣位法不与优位法的规定相冲突，且劣位法是为了贯彻执行优位法而 就同一个问题或就优位法尚未涉及的领域作出了更具体、更详细的规定时，就应当同时适用 优位法和劣位法。 二、特别法优于普通法原则 根据民法适用范围的不同，可把民法法律规范划分为民事普通法与民事特别法。细言之， 以适用的地域划分，适用于本国一切地域的法律为普通法，适用于特定地域的法律为特别法； 以适用的对象划分，适用于一切民事主体的规定为普通法，而适用于特殊主体的规定为特别 法；以法律所规定的事项为标准，关于一般民事关系的规定为普通法，而关于特别民事关系 的规定则为特别法。当然，普通法与特别法的划分是相对的，例如相对于民法而言，公司法 是民法的特别法，但相对于证券法而言，公司法则是证券法的普通法。在民法适用上，以特 别法优于普通法为原则，也就是说，对于某一事项有特别法时应适用特别法，而对于特别法 没有作出规定的，仍然适用普通法，也就是说，特别法优先适用，普通法补充适用。 三、新法优于旧法原则 新法优于旧法原则，是指对于同一事项，先后有两部以上的法律予以调整时，原则上应 适用后颁布的法律。新法优于旧法原则只是对于同一级的法律规范而言的。如果是不同级别 的法律规范发生冲突，就应适用优位法优于劣位法原则，而不适用新法优于旧法原则。 四、强行法优于任意法原则 法律规范均有强制性，但根据其强制性的强弱不同，可分为强行法与任意法。强行法是 指排除当事人的意思自由而必须加以适用的法律规范。例如，我国民法通则中关于民事权利 能力、民事行为能力、诉讼时效的规定就为强行性规定，民事主体不得排除其适用；再例如， 物权之取得方式、类型及内容等均为物权法定主义的体现，当事人也不得随意创设或变更。 任意法则是指在法律许可的范围内可由当事人自由选择其是否适用的法律规范。合同以自由 为原则，关于合同的规定则多为任意法规范。在民法适用上，以强行法优于任意法为原则， 凡对该事项有强行法规范，即应适用强行法规范。例如，我国《劳动法》第 17 条规定，订 1 梁慧星：《民法总论》，法律出版社 2001 年版，第 310 页
立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则,即当事人在缔约中享有充分的自由。但同 时,《劳动法》第48条规定,国家实行最低工资保障制度,用人单位支付劳动者的工资不得 低于当地最低工资标准。前者为任意性规范,后者为强行性规范,由于强行法优于任意法, 用人单位就不得利用合同自由与劳动者订立低于当地最低工资标准的劳动合同 五、例外规定排除一般规定原则 无论是普通法还是特别法,往往既有一般性规定,也有例外性规定。一般规定是指在 般情况下适用的法律规范:例外规定是指在特别情况下例外适用的法律规范。例外规定在立 法中多体现为但书或除外之规定。例如《民法通则》第126条规定,建筑物或者其他设施以 及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理 人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。该条款的前段就是一般规定,后段 的但书就是例外规定。在民法适用上,例外规定应优于一般规定,即民法有例外规定的情形, 应适用例外规定,不适用一般规定。只有不属于例外规定的情形,才能适用一般规定。 第十八章民法的适用方法 第一节民法的直接适用 法律的适用离不开逻辑推理,任何一个逻辑推理都是由某一个或几个命题作为前提和某 命题作为结论所构成的,它是由一个命题或几个命题推出另一个命题的过程。“以事实为 依据,以法律为准绳”,“由法官独立审判案件”正是将待决案件事实置之于法律规范构成要 件之下,以获得特定判决的一种逻辑思维过程。这个演绎推理过程是三段论的典型格。由于 在审判工作中大量使用三段论推理的典型格,因此这种格式就被称为审判格。在具体的审判 实践中,法官必须在确认事实以后找到适当的法律条文,而找寻的结果无非是三种情形,第 法律条文明确具体,对案件完全可以直接适用;第二,法律中有所规定,但不够明确具 体,需要借助民法解释加以明确化和具体化:第三,根本就没有可以适用的法律规范,需要 法官对法律进行漏洞补充。在第一种情况下,最为简单方便,法官可以直接适用法律。其法 律适用的过程就是直接以法律的明确规定作大前提、案件的确定事实为小前提、最后得出判 决的推理过程
5 立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则，即当事人在缔约中享有充分的自由。但同 时，《劳动法》第 48 条规定，国家实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得 低于当地最低工资标准。前者为任意性规范，后者为强行性规范，由于强行法优于任意法， 用人单位就不得利用合同自由与劳动者订立低于当地最低工资标准的劳动合同。 五、例外规定排除一般规定原则 无论是普通法还是特别法，往往既有一般性规定，也有例外性规定。一般规定是指在一 般情况下适用的法律规范；例外规定是指在特别情况下例外适用的法律规范。例外规定在立 法中多体现为但书或除外之规定。例如《民法通则》第 126 条规定，建筑物或者其他设施以 及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理 人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。该条款的前段就是一般规定，后段 的但书就是例外规定。在民法适用上，例外规定应优于一般规定，即民法有例外规定的情形， 应适用例外规定，不适用一般规定。只有不属于例外规定的情形，才能适用一般规定。 第十八章 民法的适用方法 第一节 民法的直接适用 法律的适用离不开逻辑推理，任何一个逻辑推理都是由某一个或几个命题作为前提和某 一命题作为结论所构成的，它是由一个命题或几个命题推出另一个命题的过程。“以事实为 依据，以法律为准绳”，“由法官独立审判案件”正是将待决案件事实置之于法律规范构成要 件之下，以获得特定判决的一种逻辑思维过程。这个演绎推理过程是三段论的典型格。由于 在审判工作中大量使用三段论推理的典型格，因此这种格式就被称为审判格。在具体的审判 实践中,法官必须在确认事实以后找到适当的法律条文，而找寻的结果无非是三种情形，第 一，法律条文明确具体，对案件完全可以直接适用；第二，法律中有所规定，但不够明确具 体，需要借助民法解释加以明确化和具体化；第三，根本就没有可以适用的法律规范，需要 法官对法律进行漏洞补充。在第一种情况下，最为简单方便,法官可以直接适用法律。其法 律适用的过程就是直接以法律的明确规定作大前提、案件的确定事实为小前提、最后得出判 决的推理过程