丁南:《民法总论》讲义 2006年精品课程申报资料 《民法总论》 教学教案 深圳大学法学院 第1页
丁南：《民法总论》讲义 第 1 页 2006 年精品课程申报资料 《民法总论》 教学教案 深圳大学法学院
丁南:《民法总论》讲义 二00六年四月 民总论 第一章导论 第1节民法的私法性 公法( PUBLIC LAW)私法( private law)划分的标准 (1)罗马法 Roman law (2)区分的标准② Il:利益说。“判断一项法律关系或法律规范是属于公法还是私法,应以涉及到的是公共利 益还是私人利益为准。” 评价:特别在社会福利国家,公共利益与私人利益往往是不能互相分离的。如,反不正当竞 争法 2:隶属说——DNG或意思说。“公法调整隶属关系,私法调整平等关系。” 评价:公法中也存在平等关系,如,东西部开发的合作;私法中也存在隶属关系,如,控股 公司 T3:主体说。通说。公权载体以公权身份参与法律关系,则存在公法关系 评价:没有说明什么时候,主体行使的是公权,且行使的方式足以表明国家是在上述定义的 意义上参与法律关系的。 有学者认为,用空洞的公式来描述公法与私法的界限的尝试是无益的。应当让历史因素作出 决定 、私法与公法在实体上的差异 ③罗马法,在民法的研究中占有重要的地位,它时民法的源流,许多重要的民法原则、概念、制度来源于 罗马法。一个认真研习民法的学者必须了解罗马法。 ②德民论,第11-12页 ③法学究竟是建构一强调理性的,计划的,可控制的:还是历史演进——强调有限理性、规律的,遵循的。 4德民论,P8 第2页
丁南：《民法总论》讲义 第 2 页 二 00 六年四月 民法总论 第一章 导 论 第1节 民法的私法性 一、公法（PUBLIC LAW）私法（private law）划分的标准 （1）罗马法 Roman law① （2）区分的标准② T1：利益说。“判断一项法律关系或法律规范是属于公法还是私法，应以涉及到的是公共利 益还是私人利益为准。” 评价：特别在社会福利国家，公共利益与私人利益往往是不能互相分离的。如，反不正当竞 争法。 T2：隶属说——DING 或意思说。“公法调整隶属关系，私法调整平等关系。” 评价：公法中也存在平等关系，如，东西部开发的合作；私法中也存在隶属关系，如，控股 公司。 T3：主体说。通说。公权载体以公权身份参与法律关系，则存在公法关系。 评价：没有说明什么时候，主体行使的是公权，且行使的方式足以表明国家是在上述定义的 意义上参与法律关系的。 有学者认为，用空洞的公式来描述公法与私法的界限的尝试是无益的。应当让历史因素作出 决定。③ 二、私法与公法在实体上的差异④ ① 罗马法，在民法的研究中占有重要的地位，它时民法的源流，许多重要的民法原则、概念、制度来源于 罗马法。一个认真研习民法的学者必须了解罗马法。 ② 德民论，第 11—12 页。 ③ 法学究竟是建构—强调理性的，计划的，可控制的；还是历史演进——强调有限理性、规律的，遵循的。 ④ 德民论，P8
丁南:《民法总论》讲义 1、在私法中,占据主导地位的,通常是那些自由的、不需要说明理由的决定。在公法中, 是那些受约束的决定 2、私法 (1)私法的两大支柱:私法自治、所有权人自由 〖1〗私法自治,保证个人具有根据自己的意志,通过法律行为,构筑法律关系的可 能性 〖2〗所有权自由,所有权人有权在法律和第三人【 A THIRD PARTY】(DNG如,权 利不得滥用)的框架内,任意处分其物,并排除第三人对物的干预。 (2)“私法主体的动机是一种禁忌,主体充其量是对自己承担责任 3、公法 (1)必须说明理由。如,税法。因为: 〖1〗国家拥有权力,实力远在单个的人之上,如果没有限制,很容易变成极权国家 〖2〗法律后果一般不存在归属于决策者的情况。 3、关于社会法一一私法公法化 (1)所谓的社会法,指在私法中,决策受约束的那部分内容 (2)社会法,使公法与私法的界限越来越模糊 三、区分公法与私法的意义 (一)法治( RULE OF LAW)的理念 1、国家与社会 2、权力(限制)与权利(自由) 3、宪政的理想——分权未确立或权利无保障,则无(真正的)宪法 (二)法律运作的需要 1、确定法律关系的性质 2、适用何种法律规定 3、采用何种救济方法与制裁的手段 4、案件的管辖与受理 5、诉讼程序的适用 (三)私法的优先性。 1、公法扩张的威胁一一如,国家通过税收,将人民收入的越来越大的部分归由自己支配。 2、私法的人格与决策的自由,令私法仍然重要,其某些范围进一步扩展一一如,公用事业 一自来水与排污、道路、桥梁的公司化。卿 3、私法的优越地位 (1)理论,社会契约论,天赋人权、契约、公意、国家。市场契约的观念 (2)内容。(参,梁慧星,P30) (3)民法的例子。如,破产程序中的抵押权⑦ 梁慧星,P33。 2梁慧星,总论,P28-29 3法制, RULE BY LAW ④郑玉波,历史的变迁和世界关的评价。关于公法优先的理论。P2 ③德民论,第14。如,装修税、继承赠与税、利息税、房地产交易税。 如,福建路桥总公司、武汉控股等 参王泽鉴,4,P126。债权人为实现其债权的奋斗。如,公司破产清偿,破产财产的清偿顺序,保证了税 收、工资等,但债权人如果设定了物的担保,则有物权的优先性。抵押权人的别除权 第3页
丁南：《民法总论》讲义 第 3 页 1、在私法中，占据主导地位的，通常是那些自由的、不需要说明理由的决定。在公法中， 是那些受约束的决定。 2、私法 （1） 私法的两大支柱：私法自治、所有权人自由 〖1〗 私法自治①，保证个人具有根据自己的意志，通过法律行为，构筑法律关系的可 能性。 〖2〗 所有权自由，所有权人有权在法律和第三人【A THIRD PARTY】（DING 如，权 利不得滥用）的框架内，任意处分其物，并排除第三人对物的干预。 （2）“私法主体的动机是一种禁忌，主体充其量是对自己承担责任。” 3、公法 （1） 必须说明理由。如，税法。因为： 〖1〗 国家拥有权力，实力远在单个的人之上，如果没有限制，很容易变成极权国家； 〖2〗 法律后果一般不存在归属于决策者的情况。 3、关于社会法——私法公法化。 （1）所谓的社会法，指在私法中，决策受约束的那部分内容。 （2）社会法，使公法与私法的界限越来越模糊 三、区分公法与私法的意义② （一） 法治（RULE OF LAW）③的理念 1、国家与社会 2、权力（限制）与权利（自由） 3、宪政的理想——分权未确立或权利无保障，则无（真正的）宪法。 （二）法律运作的需要 1、 确定法律关系的性质 2、 适用何种法律规定 3、 采用何种救济方法与制裁的手段 4、 案件的管辖与受理 5、 诉讼程序的适用 （三）私法的优先性④。 1、公法扩张的威胁——如，国家通过税收，将人民收入的越来越大的部分归由自己支配。⑤ 2、私法的人格与决策的自由，令私法仍然重要，其某些范围进一步扩展——如，公用事业 ——自来水与排污、道路、桥梁的公司化。⑥ 3、私法的优越地位： （1） 理论，社会契约论，天赋人权、契约、公意、国家。市场契约的观念 （2） 内容。（参，梁慧星，P30） （3） 民法的例子。如，破产程序中的抵押权⑦ ① 梁慧星，P33。 ② 梁慧星，总论，P28-29 ③ 法制，RULE BY LAW ④ 郑玉波，历史的变迁和世界关的评价。关于公法优先的理论。P2 ⑤ 德民论，第 14。如，装修税、继承赠与税、利息税、房地产交易税。 ⑥ 如，福建路桥总公司、武汉控股等。 ⑦ 参王泽鉴，4，P126。债权人为实现其债权的奋斗。如，公司破产清偿，破产财产的清偿顺序，保证了税 收、工资等，但债权人如果设定了物的担保，则有物权的优先性。抵押权人的别除权
丁南:《民法总论》讲义 第2节民法的构造和民商合一 民法的构造 民法"各编之构成,均有其特定原则。 亲属编及继承编系基于所谓构成要件之相同性,即亲属编所规定者,系因婚姻及亲属 关系而生之法律效果,而继承编所规定的,系因人之死亡而生之法律效果。 物权(财产权, PROPERTY RIGHTS)编系以财产权之具有绝对性为其规律对象。人 对于物的支配地位。制度包括,所有权(完全物权)不完全物权(用益物权,如,邻地使 用权②、担保物权,如,抵押权)及占有(事实支配状态) 债编之构成原则为何?易言之,即债之关系究竟基于何种共同因素而构成?关于债之关 系的构成,为便于说明,试举一例如下 甲向乙购买机车,价金5万元,甲不知其妻已付款,复开具即期支票予乙之会计。甲 驾车回家途中不慎撞伤丙而逃逸,路人丁送丙赴医救治,支出医药费5000元。就本案分析 共有4个法律关系: l、甲向乙购买机车,成立买卖契约( CONTRACT FOR SALES)(第345条)。买受人 甲得向出卖人乙请求交付该机车,并移转其所有权出卖人乙得向买受人甲请求支付价金及 受领标的物。 2、甲不知其妻已付价款,复开支票予乙之会计,乙系无法律上原因而受利益,致甲受 损害,应成立不当得利;甲得向乙请求返还其所受之利益 3、甲驾车不慎撞伤丙,系因过失不法侵害他人之权利,应成立侵权行为。丙得向甲请 ①参,王泽鉴,4,P89。 参,《物权法草案建议稿》,P550。在传统民法上,两个不动产所有人的不动产相邻,一方为自己土地的利 用方便,须使用他方土地时,有两项制度可供利用:一项是不动产相邻关系制度,在《民法通则》已有规定 另一项是地役权制度。相邻关系上双方的权利义务,出于法律强制性规定,但利用的程度有限。如果须超 出此程度的利用,则应当采取协商设立地役权方式。考虑到现代社会中,地役权制度仍有广泛利用的余地, 例如在他人地上下敷设管线等,物权法应当规定地役权制度。因此本法设一章,并改称邻地利用权 第4页
丁南：《民法总论》讲义 第 4 页 第 2 节 民法的构造和民商合一 一、民法的构造① "民法"各编之构成，均有其特定原则。 亲属编及继承编系基于所谓"构成要件之相同性，即亲属编所规定者，系因婚姻及亲属 关系而生之法律效果，而继承编所规定的，系因人之死亡而生之法律效果。 物权（财产权，PROPERTY RIGHTS）编系以财产权之具有绝对性为其规律对象。人 对于物的支配地位。制度包括，所有权（完全物权）、不完全物权（用益物权，如，邻地使 用权②、担保物权，如，抵押权）、及占有（事实支配状态） 债编之构成原则为何?易言之，即债之关系究竟基于何种共同因素而构成？关于债之关 系的构成，为便于说明，试举一例如下: 甲向乙购买机车，价金 5 万元，甲不知其妻已付款，复开具即期支票予乙之会计。甲 驾车回家途中不慎撞伤丙而逃逸，路人丁送丙赴医救治，支出医药费 5000 元。就本案分析 之，共有 4 个法律关系: l、甲向乙购买机车，成立买卖契约（CONTRACT FOR SALES）(第 345 条)。买受人 甲得向出卖人乙请求交付该机车，并移转其所有权;出卖人乙得向买受人甲请求支付价金及 受领标的物。 2、甲不知其妻已付价款，复开支票予乙之会计，乙系无法律上原因而受利益，致甲受 损害，应成立不当得利；甲得向乙请求返还其所受之利益。 3、甲驾车不慎撞伤丙，系因过失不法侵害他人之权利，应成立侵权行为。丙得向甲请 ① 参，王泽鉴，4，P89。 ②参，《物权法草案建议稿》，P550。在传统民法上，两个不动产所有人的不动产相邻，一方为自己土地的利 用方便，须使用他方土地时，有两项制度可供利用:一项是不动产相邻关系制度，在《民法通则》已有规定; 另一项是地役权制度。相邻关系上双方的权利义务，出于法律强制性规定，但利用的程度有限。如果须超 出此程度的利用，则应当采取协商设立地役权方式。考虑到现代社会中，地役权制度仍有广泛利用的余地， 例如在他人地上下敷设管线等，物权法应当规定地役权制度。因此本法设一章，并改称邻地利用权
丁南:《民法总论》讲义 求损害赔偿。 4、丁救治丙,系无法律上之义务而为他人管理事务,应成立无因管理。丁得向丙请求 偿还其所支出之医药费5000元 应研究者,系上述四种情形究竟具有何种共同因素,得构成债之关系的概念。如所周 知,债权( CREDITOR' S RIGHTS)契约因当事人互相意思表示致而成立,旨在实践私 法自治之理念,其所保护者,乃当事人间之信赖及期待。无因管理旨在适当界限"禁止干预 他人事物与"奖励互助义行"二项原则,使无法律上义务而成为他人管理事务者,在一定要 件下享有权利,负有义务。不当得利,旨在调整欠缺法律依据之损益变动,使无法律上之原 因而受利益,致他人受损害者,负返还其利益之义务。侵权行为,在填补因故意或过失不法 侵害他人权利所生之损害,期能兼顾加害人之活动自由及被害人保护之需要。 由是可知,契约、无因管理、不当得利及侵权行为之构成要件,指导原则及社会功能 各有不同,不足作为债之关系之构成因素。其所以构成债之关系的内在统一性者,乃其法律 效果之形式相同性,易言之,即上述各种法律事实,在形式上均产生相同之法律效果:方 当事人向他方当事人请求特定行为(给付)。此种特定人间得请求特定行为之法律关系,即属 债之关系。 总则。包括适用于民法典以下诸篇的规则,被提取和被抽象的一般性内容。具有唯理化 的效应的优点和抽象及理解上的困难的缺点。 民商分立与民商合一 1、民商合一的理由: 民商两法应行合一之理由甚多,兹就民商法划一提案审查报告书,撮其要点如次,以 民商法合一理论之一般 (1)商法之于民法以外成为特别法典者,实始于法皇路易十四,维时承阶级制度之后 商人鉴于他种阶级各有其身分法,亦遂组织团体,成为商人阶级,而商法法典渐亦相因而成。 第5页
丁南：《民法总论》讲义 第 5 页 求损害赔偿。 4、丁救治丙，系无法律上之义务而为他人管理事务，应成立无因管理。丁得向丙请求 偿还其所支出之医药费 5000 元。 应研究者，系上述四种情形究竟具有何种共同因素，得构成债之关系的概念。如所周 知，债权（CREDITOR'S RIGHTS）契约因当事人互相意思表示一致而成立，旨在实践私 法自治之理念，其所保护者，乃当事人间之信赖及期待。无因管理旨在适当界限"禁止干预 他人事物"与"奖励互助义行"二项原则，使无法律上义务而成为他人管理事务者，在一定要 件下享有权利，负有义务。不当得利，旨在调整欠缺法律依据之损益变动，使无法律上之原 因而受利益，致他人受损害者，负返还其利益之义务。侵权行为，在填补因故意或过失不法 侵害他人权利所生之损害，期能兼顾加害人之活动自由及被害人保护之需要。 由是可知，契约、无因管理、不当得利及侵权行为之构成要件，指导原则及社会功能 各有不同，不足作为债之关系之构成因素。其所以构成债之关系的内在统一性者，乃其法律 效果之形式相同性，易言之，即上述各种法律事实，在形式上均产生相同之法律效果:一方 当事人向他方当事人请求特定行为(给付)。此种特定人间得请求特定行为之法律关系，即属 债之关系。 总则。包括适用于民法典以下诸篇的规则，被提取和被抽象的一般性内容。具有唯理化 的效应的优点和抽象及理解上的困难的缺点。 二、民商分立与民商合一 1、民商合一的理由： 民商两法应行合一之理由甚多，兹就民商法划一提案审查报告书，撮其要点如次，以见 民商法合一理论之一般。 (1)商法之于民法以外成为特别法典者，实始于法皇路易十四，维时承阶级制度之后， 商人鉴于他种阶级各有其身分法，亦遂组织团体，成为商人阶级，而商法法典渐亦相因而成