丁南:《民法总论》讲义 此商法法典别订于民法法典之外者,乃因于历史上商人之特殊阶级也。我囯自汉初弛商贾之 律后,四民同受治于法,买卖钱价,并无民商之分。清末虽有分订民法法典及商法法典之 议,民国以来亦沿其说,而实则商人本无特殊阶级,亦何可故为歧视。 (2)反对民商法典合一者之言日商法所定,重在遊进步,民法所定,多属固定。此在昔日 之陈迹,容或有之,不知凡法典应修改者,皆应取进步主义,立法者认为应修改即修改,与 民商合一与否无关。例如英国民商合一,而公司法施行后亦有数次之修改,而德国为民商分 立之国,乃商法之改变还不如英国,于此可见进步与否,并不在民商之合一与否。 (3)反对民商法典合一者之言日商有国际性,民法则否。此亦旧见之说,民商合 对于商事法规应趋于大同与否,立法者尽可酌量规定,并不因合一而失立法之运用。 (4)昔时各国之商法,以人为标准,即凡商人所为者,均入于商法,德国于1897年所 订之商法亦然。法国自大革命之后,以为不应为一部分之人专订法典,故其商法以行为为标 准,即凡商行为均入于商法。然何种行为系商行为,在事实上有时颇不易分,我国如亦编订 商法法典,则标准亦殊难定。 (5)各国商法之丙容,极不一致,日本商法分为总则、公司、商行为、票据及海商五编 德国商法无票据,法国则以破产法及商事法院组织法订λ商法法典。可知商法应规定之事 项,原无一定范围,而划为独立之法典,亦止自取烦扰。再法典应订有总则,取其纲举目张, 足以贯串全体,关于商法则不能以总则贯串其全体 (6)在有商法法典之国,其商法仅系民法之特别法,而最重要之买卖契约,仍多规定于 民法,而民法上之营利社团法人,仍须准用商法。则除有特别情形,民法商法牵合之处甚多 无取于两法之并立。且民商划分,如一方为商人,一方非商人,适用上亦感困难 (以上,参胡长清,《中国民法总论》第28页。原文见立法院秘书处编《立法专刊》第 第6页
丁南：《民法总论》讲义 第 6 页 此商法法典别订于民法法典之外者，乃因于历史上商人之特殊阶级也。我国自汉初弛商贾之 律后，四民同受治于一法，买卖钱价，并无民商之分。清末虽有分订民法法典及商法法典之 议，民国以来亦沿其说，而实则商人本无特殊阶级，亦何可故为歧视。 (2)反对民商法典合一者之言日:商法所定，重在进步，民法所定，多属固定。此在昔日 之陈迹，容或有之，不知凡法典应修改者，皆应取进步主义，立法者认为应修改即修改，与 民商合一与否无关。例如英国民商合一，而公司法施行后亦有数次之修改，而德国为民商分 立之国，乃商法之改变还不如英国，于此可见进步与否，并不在民商之合一与否。 (3)反对民商法典合一者之言日:商法具有国际性，民法则否。此亦旧见之说，民商合一， 对于商事法规应趋于大同与否，立法者尽可酌量规定，并不因合一而失立法之运用。 (4)昔时各国之商法，以人为标准，即凡商人所为者，均入于商法，德国于 1897 年所 订之商法亦然。法国自大革命之后，以为不应为一部分之人专订法典，故其商法以行为为标 准，即凡商行为均入于商法。然何种行为系商行为，在事实上有时颇不易分，我国如亦编订 商法法典，则标准亦殊难定。 (5)各国商法之丙容，极不一致，日本商法分为总则、公司、商行为、票据及海商五编。 德国商法无票据，;法国则以破产法及商事法院组织法订入商法法典。可知商法应规定之事 项，原无一定范围，而划为独立之法典，亦止自取烦扰。再法典应订有总则，取其纲举目张， 足以贯串全体，关于商法则不能以总则贯串其全体。 (6)在有商法法典之国，其商法仅系民法之特别法，而最重要之买卖契约，仍多规定于 民法，而民法上之营利社团法人，仍须准用商法。则除有特别情形，民法商法牵合之处甚多， 无取于两法之并立。且民商划分，如一方为商人，一方非商人，适用上亦感困难。 (以上，参胡长清，《中国民法总论》第 28 页。原文见立法院秘书处编 《立法专刊》 第
丁南:《民法总论》讲义 1辑23页以下。) 2、民法商法化②—一商法在交易错综的里程上常作为民法的向导,而且是勇敢的开路先锋。 (1)商事交易的思想或制度,渐渐为民法所采纳,如,方式的自由原则、动产的善意取 得 (2)原来属于民法的的制度或法律关系,渐渐归属商法所支配,如,民法上的盈利法人, 成为《公司法》上的公司 ①原文,参郑玉波,P37页 2郑玉波:P35。 第7页
丁南：《民法总论》讲义 第 7 页 1 辑 23 页以下①。) 2、民法商法化②——商法在交易错综的里程上常作为民法的向导，而且是勇敢的开路先锋。 （1） 商事交易的思想或制度，渐渐为民法所采纳，如，方式的自由原则、动产的善意取 得 （2） 原来属于民法的的制度或法律关系，渐渐归属商法所支配，如，民法上的盈利法人， 成为《公司法》上的公司 ① 原文 ，参郑玉波，P37 页。 ② 郑玉波：P35
丁南:《民法总论》讲义 第3节民法的理念 从所有权绝对原则到所有权的社会化修正——法的静态秩序 (一)所有权绝对原则 1、来自法国《人权宣言》第17条一一法国民法典沿袭使用一—发展为私有财产所有权神 圣不可侵犯,即所有权绝对原则 2、内容:行使的自由—一行使的方法、时期、后果的自由:不行使的自由 3、个人主义的哲学理念。 (二)所有权的社会化② 1、德国魏玛宪法规定“所有权附有义务” 2、限制包括 (1)积极的限制一一权利滥用的禁止、相邻关系④、诚实信用原则 (2)消极的限制一—时效制度 3、所有权观念的社会化变化:社会的物资,托付给个人,从重所有到重利用,发挥物尽其 用,促进社会的福祉 二、从契约自由原则到契约正义修正——法的动态秩序 (一)契约自由原则 1、个人取得权利,负担义务,纯粹及于个人的自由意思,国家不得干涉,他人不得干涉 2、自由的内容:是否缔结,与谁缔结、缔结内容、缔结方式的自由 3、自由的广泛性:不仅限于契约,以意思表示的法律行为,都有意思自治,如,单独行为 的遗嘱等 4、意义:在此基础上,发展出“私法自治”原则。 (二)契约正义的限制 1、问题的出现:由于社会地位的优劣、经济力量的强弱不同,自由发生异化一一结果对于 目的的否定。如,雇佣童工、滥用经济优势订立不平等合同( CONTRACT)条款,特 别体现在定式合同中 2、限制的方法 (1)公法监督,如,劳动法规定员工的休息、加班的薪酬等 ①参梁慧星,近代民法的模式与现代民法的模式。P45 3权利的行使,不允许专门以损害他人为目的。胡长清,P386。 相邻关系,不动产的所有人使用人从事工业、农业、商业等活动及行使其他权利时,负有注意避免导致 相邻不动产损害的义务。如,阻碍邻地自然流至的水。参,物权法草案,第2章第4节。 林诚二,《民法理论与问题研究》,P417。《论诚实信用原则与权利滥用禁止之机能》。主要观点:诚实信 用原则的机能:补充、解释、创设、修正法规范:(1)法具体化(2)正义利益衡平(3)修正法(4)创设 去。权利滥用机能:(1)判断侵权行为(2)明确权利范围一一如,(3)缩小权利范围一如,情事致使承租 人转租,不应行使原有的终止权。(4)强制调停涉及公共利益与私人利益的关系。二者关系:权利滥用是 违反诚实信用原则的效果 如,取得时效:善意、和平、公然地占有20年,取得所有权。消灭时效,物上请求权适用消灭时效 如,航空旅客行李托运,受到污染,按每公斤20元人民币赔偿。胶卷的冲洗损坏,按照胶卷的价格赔偿 第8页
丁南：《民法总论》讲义 第 8 页 第 3 节 民法的理念① 一、从所有权绝对原则到所有权的社会化修正——法的静态秩序 （一）所有权绝对原则 1、 来自法国《人权宣言》第 17 条——法国民法典沿袭使用——发展为私有财产所有权神 圣不可侵犯，即所有权绝对原则 2、 内容：行使的自由——行使的方法、时期、后果的自由；不行使的自由 3、 个人主义的哲学理念。 （二）所有权的社会化② 1、 德国魏玛宪法规定“所有权附有义务” 2、 限制包括： （1） 积极的限制——权利滥用的禁止③、相邻关系④、诚实信用原则⑤ （2） 消极的限制——时效制度⑥ 3、 所有权观念的社会化变化：社会的物资，托付给个人，从重所有到重利用，发挥物尽其 用，促进社会的福祉。 二、从契约自由原则到契约正义修正——法的动态秩序 （一）契约自由原则 1、 个人取得权利，负担义务，纯粹及于个人的自由意思，国家不得干涉，他人不得干涉； 2、 自由的内容：是否缔结，与谁缔结、缔结内容、缔结方式的自由； 3、 自由的广泛性：不仅限于契约，以意思表示的法律行为，都有意思自治，如，单独行为 的遗嘱等； 4、 意义：在此基础上，发展出“私法自治”原则。 （二）契约正义的限制 1、 问题的出现：由于社会地位的优劣、经济力量的强弱不同，自由发生异化——结果对于 目的的否定。如，雇佣童工、滥用经济优势订立不平等合同（CONTRACT）条款，特 别体现在定式合同⑦中 2、 限制的方法： （1） 公法监督，如，劳动法规定员工的休息、加班的薪酬等。 ① 参梁慧星，近代民法的模式与现代民法的模式。P4-5。 ② 学生提问： P5，“权利滥用法理的发达也突出所有权的社会性” ③ 权利的行使，不允许专门以损害他人为目的。胡长清，P386。 ④ 相邻关系，不动产的所有人使用人从事工业、农业、商业等活动及行使其他权利时，负有注意避免导致 相邻不动产损害的义务。如，阻碍邻地自然流至的水。参，物权法草案，第 2 章第 4 节。 ⑤ 林诚二，《民法理论与问题研究》，P4-17。《论诚实信用原则与权利滥用禁止之机能》。主要观点：诚实信 用原则的机能：补充、解释、创设、修正法规范：（1）法具体化（2）正义利益衡平（3）修正法（4）创设 法。权利滥用机能：（1）判断侵权行为（2）明确权利范围——如，（3）缩小权利范围—如，情事致使承租 人转租，不应行使原有的终止权。（4）强制调停涉及公共利益与私人利益的关系。二者关系：权利滥用是 违反诚实信用原则的效果。 ⑥ 如，取得时效：善意、和平、公然地占有 20 年，取得所有权。消灭时效，物上请求权适用消灭时效。 ⑦ 如，航空旅客行李托运，受到污染，按每公斤 20 元人民币赔偿。胶卷的冲洗损坏，按照胶卷的价格赔偿 等
丁南:《民法总论》讲义 (2)扶助弱者——对于定式合同的解释 (3)违背公序良俗无效( NULLANDⅤOI)。 三、从过失责任到无过失责任的修正 (一)过失责任,即自己责任。 1、内容:个人对于自己的行为,如果不是出于故意或过失,即使损害他人,也不负担赔偿 责任。至于对他人的侵权,则绝对不负担责任 2、理由与背景: 过错责任原则对资本主义经济的发展曾起到十分重要的作用。19世纪的资产阶级民 法理论,强调和尊重个人意志和行为自治,为了保障个人(主要是有产者)行为自由,保护竞 争,就要确认过错责任原则。因为个人在从事各种工业活动时经常会给他人带来损害,若使 每个人都对其在任何情况下所致的损害负责,就必然使个人行为自由受到限制,从而妨碍自 由竞争。而按照过错责任原则,一个人只有在有过失的情况下才对其造成的损害负责,苟 不涉及过失范围之内,行动尽可自由,不必有所顾忌",如果个人已尽其注意,即使造成对 他人的损害,也可以被免除责任,这样,个人自由并未受束缚。如果人人尽其注意,则大多 数损害可以避免,社会安全可以得到维护。于是,过失责任原则成为19世纪资产阶级民法 的三大原则之一。”(王利明,《侵权行为法归责原则研究》,第37页。) (二)无过失责任原则 确立的背景: 以过失责任主义为基本原则之侵权行为,于19世纪达到盛时期,但在这个时期业已开 始遭受压力。此项压力主要来工业灾害及铁路交通事故。立法者所采取之对策是.一方面坚 守过失责任原则,另一面则例外地就特别损害事故承认无过失责任,或将之纳入社安全体制 之内。然而,由于意外事故急剧增加,为适应社会需要,无过失责任制度渐次扩张,迄至今 氏已成为与过失责具有同等地位之损害赔偿归责原则。(王泽鉴,2,151页) 2、无过失责任原因:(王泽鉴,2,151页) 合同法,“第四十一条对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对 格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式 条款不一致的,应当采用非格式条款。” 第9页
丁南：《民法总论》讲义 第 9 页 （2） 扶助弱者——对于定式合同的解释① （3） 违背公序良俗无效（NULL AND VOID）。 三、从过失责任到无过失责任的修正 （一）过失责任，即自己责任。 1、 内容：个人对于自己的行为，如果不是出于故意或过失，即使损害他人，也不负担赔偿 责任。至于对他人的侵权，则绝对不负担责任。 2、 理由与背景： “过错责任原则对资本主义经济的发展曾起到十分重要的作用。19 世纪的资产阶级民 法理论，强调和尊重个人意志和行为自治，为了保障个人(主要是有产者)行为自由，保护竞 争，就要确认过错责任原则。因为个人在从事各种工业活动时经常会给他人带来损害，若使 每个人都对其在任何情况下所致的损害负责，就必然使个人行为自由受到限制，从而妨碍自 由竞争。而按照过错责任原则，一个人只有在有过失的情况下才对其造成的损害负责，"苟 不涉及过失范围之内，行动尽可自由，不必有所顾忌"，如果个人已尽其注意，即使造成对 他人的损害，也可以被免除责任，这样，个人自由并未受束缚。如果人人尽其注意，则大多 数损害可以避免，社会安全可以得到维护。于是，过失责任原则成为 19 世纪资产阶级民法 的三大原则之一。”（王利明，《侵权行为法归责原则研究》，第 37 页。） （二）无过失责任原则 1、 确立的背景： 以过失责任主义为基本原则之侵权行为，于 19 世纪达到盛时期，但在这个时期业已开 始遭受压力。此项压力主要来工业灾害及铁路交通事故。立法者所采取之对策是…一方面坚 守过失责任原则，另一面则例外地就特别损害事故承认无过失责任，或将之纳入社安全体制 之内。然而，由于意外事故急剧增加，为适应社会需要，无过失责任制度渐次扩张，迄至今 氏已成为与过失责具有同等地位之损害赔偿归责原则。（王泽鉴，2，151 页） 2、 无过失责任原因：（王泽鉴，2，151 页） ① 合同法，“第四十一条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对 格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式 条款不一致的，应当采用非格式条款
丁南:《民法总论》讲义 (1)意外灾害的严重性 (2)填补损害的必要性 3、内容:只要有损害结果,不论行为人有无过失,一律承担赔偿责任。 ※关于民法的本位 1、民法的本位:民法的目的、作用与任务。说明民法权利义务的来源、功能与所属关系 2、义务本位一一古代法,身份法,义务本位法。侧重法的义务性规定 3、权利本位一一从身份到契约的进步。强调义务(合理性)来源于、服务于(义务的必要 性取决于权利)、从属于(权利的推定)权利。②。突出强调权利主体的自由。强调个人 是唯一客观存在的主体,唯一值得关注的:有看不见的手指引,个人的幸福,必然带来 全社会的福祉。 4、社会本位。不认为个人是唯一的实在体,社会的存在,社会与个人困难存在矛盾。在经 济方面有凯恩斯理论,政治上有罗斯福新政,法律上开始注重社会价值的实现。 0学生提间产生了以芋〔责低转换所加惠的过失 成良:《权利本位论》,《法理学论丛1》,512。 第10页
丁南：《民法总论》讲义 第 10 页 （1） 意外灾害的严重性 （2） 填补损害的必要性 3、内容：只要有损害结果，不论行为人有无过失，一律承担赔偿责任①。 ※关于民法的本位 1、 民法的本位：民法的目的、作用与任务。说明民法权利义务的来源、功能与所属关系。 2、 义务本位——古代法，身份法，义务本位法。侧重法的义务性规定。 3、 权利本位——从身份到契约的进步。强调义务（合理性）来源于、服务于（义务的必要 性取决于权利）、从属于（权利的推定）权利。②。突出强调权利主体的自由。强调个人 是唯一客观存在的主体，唯一值得关注的；有看不见的手指引，个人的幸福，必然带来 全社会的福祉。 4、 社会本位。不认为个人是唯一的实在体，社会的存在，社会与个人困难存在矛盾。在经 济方面有凯恩斯理论，政治上有罗斯福新政，法律上开始注重社会价值的实现。 ①学生提问：产生了以举证责任转换所加重的过失责任” ② 郑成良：《权利本位论》，《法理学论丛 1》，512