韦森,《比较制度分析》讲义,第二讲从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 我们可以体察到,所谓的遵循先例判决,无非意味着在普通法这一开放的法律体系中(亦即 在近现代英美社会以及在市场经济的运行与扩展中)把现实中的人们所普遍遵循的习俗和惯 例确认为法律原则的过程,亦即是说,普通法体系的实际运作与实施从实质上来看就是一个 从习俗、惯例变为先例从而到法律原则的这一“自然”转化与发展过程 如上所述,在英美普通法的这种遵循先例判案的积累性发展的法律型构和运作机制中, 判例本身并不构成法律,而是蕴涵在诸多判例中的内部规则(即哈耶克所说的“ nomos”) 才构成法律。而按照 Bodenheimer(1974,中译本,页431)的见解,这种内部原则和规 则实际上是体现于判决中的“习俗的实在性( the reality of the custom)”。其实,早在十八世 纪,英国著名法学家,英国商法之父 Mansfield勋爵就曾指出这一点。他说:“如果英国法 律真的只是依先例而决定,那么他就是一种奇怪的科学。先例可用以阐明原则并赋予它们以 种不变的确定性。然而,除法规规定的实在法以外,英国的法律是建立在原则基础之上的, 而且每个案件的特殊情形都可被归入上述原则中的这一原则或那一原则之中,因而这些原则 贯穿于所有的案件之中。”他还指出,“判例的理由和精神可成为法律,而特定先例的文字却 不能”(转引自 Bodenheimer,1974,中译本,页430)。根据这一认识,许多法学家均倾 向于认为,遵循先例并不是一种教条公式,而只是对存在于或者说蕴涵于人们社会实践中的 哈耶克( Hayek,1973)所理解的“内部规则”的一种阐明或昭显,只是经过法官的判决而 被确认下来因而被赋予了权威性和有效性( authentication)。根据这一理路,美国法理学家 Bodenheimer(1974,中译本,页433)认为,“先例并不是一种法律渊源,而只有在先例中 得到确当陈述的法律原则才可被视为法律渊源。”从这些法学家的理论洞识中,我们也可以 进一步认识到,在英美普通法传统中,从惯例到先例从而到法律规则的这一社会制序的宪 制化过程,实际上只是一个对人们现实生活中的某些业已存在的内部规则的在判例中的确认 ( authentication)、阐明( articulation),以及在遵循先例的法律惯例( legal convention)中将 其昭现出来的过程 在谈到在作为判例法的普通法运作机制中这种“内部原则”的“外在化( externalization) 时,哈耶克曾在其《自由的构成》和《法、立法与自由》中均大量引述了历史法学派的 Edward Coke、 Mathew hale、 David hume(休谟)、 Edmund Burke、 Friedrich. C von Savigny、 Henry S. Maine(梅因)、 James c. Carter等思想家演化论观点,并在此基础上型构出了他的社会制 序分析的演化理性主义的理路。哈耶克还批评了培根,霍布斯、边沁、 John austin建构理性 主义的法学理论以及德国的实证主义法学家 Paul laban和 Hans Kelsen的法学观点。尽管 如此,在法律的渊源问题上,哈耶克却似乎采取了一个置而不究的不可知论的处理方法。我
韦森 ，《比较制度分析》讲义， 第二讲 从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 39 我们可以体察到，所谓的遵循先例判决，无非意味着在普通法这一开放的法律体系中（亦即 在近现代英美社会以及在市场经济的运行与扩展中）把现实中的人们所普遍遵循的习俗和惯 例确认为法律原则的过程，亦即是说，普通法体系的实际运作与实施从实质上来看就是一个 从习俗、惯例变为先例从而到法律原则的这一“自然”转化与发展过程。 如上所述，在英美普通法的这种遵循先例判案的积累性发展的法律型构和运作机制中， 判例本身并不构成法律，而是蕴涵在诸多判例中的内部规则（即哈耶克所说的 “nomos”） 才构成法律。而按照 Bodenheimer （1974，中译本，页 431）的见解，这种内部原则和规 则实际上是体现于判决中的“习俗的实在性（the reality of the custom）”。其实，早在十八世 纪，英国著名法学家，英国商法之父 Mansfield 勋爵就曾指出这一点。他说：“如果英国法 律真的只是依先例而决定，那么他就是一种奇怪的科学。先例可用以阐明原则并赋予它们以 一种不变的确定性。然而，除法规规定的实在法以外，英国的法律是建立在原则基础之上的， 而且每个案件的特殊情形都可被归入上述原则中的这一原则或那一原则之中，因而这些原则 贯穿于所有的案件之中。”他还指出，“判例的理由和精神可成为法律，而特定先例的文字却 不能”（转引自 Bodenheimer， 1974，中译本，页 430）。根据这一认识，许多法学家均倾 向于认为，遵循先例并不是一种教条公式，而只是对存在于或者说蕴涵于人们社会实践中的 哈耶克（Hayek，1973）所理解的“内部规则”的一种阐明或昭显，只是经过法官的判决而 被确认下来因而被赋予了权威性和有效性（authentication）。根据这一理路，美国法理学家 Bodenheimer（1974，中译本，页 433）认为，“先例并不是一种法律渊源，而只有在先例中 得到确当陈述的法律原则才可被视为法律渊源。”从这些法学家的理论洞识中，我们也可以 进一步认识到， 在英美普通法传统中，从惯例到先例从而到法律规则的这一社会制序的宪 制化过程，实际上只是一个对人们现实生活中的某些业已存在的内部规则的在判例中的确认 （authentication）、阐明（articulation），以及在遵循先例的法律惯例（legal convention）中将 其昭现出来的过程。 在谈到在作为判例法的普通法运作机制中这种“内部原则”的“外在化（externalization）” 时，哈耶克曾在其《自由的构成》和《法、立法与自由》中均大量引述了历史法学派的 Edward Coke、Mathew Hale、David Hume（休谟）、Edmund Burke、Friedrich. C. von Savigny、Henry S. Maine（梅因）、James C. Carter 等思想家演化论观点，并在此基础上型构出了他的社会制 序分析的演化理性主义的理路。哈耶克还批评了培根，霍布斯、边沁、John Austin 建构理性 主义的法学理论以及德国的实证主义法学家 Paul Laban 和 Hans Kelsen 的法学观点。尽管 如此，在法律的渊源问题上，哈耶克却似乎采取了一个置而不究的不可知论的处理方法。我
韦森,《比较制度分析》讲义,第二讲从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 们这里是说,尽管哈耶克在《法、立法与自由》和《致命的自负》中大量讨论了“内部规则”、 外部规则”、“未阐明的规则”、“阐明的规则”等概念,并多次明确提出法律大都是“被发 现出来”,而只有较小部分“才是立法的产物”(参 Hayek,1973,p.82-83),但是,这种“内 部规则”源自何处?是源自自然法( natural law)学家所认为的那样宇宙间自然存在的、普 遍适用和永恒不变的行为准则?是来自宗教神学的超验之维(即创造者的意志)?还是来自 康德(Kant,1993,p.169)所说那种令人永远不可捉摸的人心中的“道德律( moral law)”? 哈耶克似乎并没有做进一步的探讨。①当然,我们已注意到,在《法、立法与自由》中, 哈耶克( Hayek,1973,p.100曾说过,“……正当行为规则就像它们使之成为可能的行动 的秩序( the orders of actions)一样最初都是自生自发生长的产物( the product of spontaneous growth)。”他还接着指出,“规则系统作为一个整体,其结构并不是法官和立法者设计的产 物,而是习俗的自发生长的演化过程与法官和立法者对既存系统中的细节( the particulars) 刻意改进二者相互作用的结果。”哈耶克的这一理论洞识无疑是深刻的,也是正确的。然而, 现在看来,在哈耶克的社会制序的理论分析的进路中的问题并不在于他区分开人们“行动的 秩序”和这种秩序依之为据的“规则系统”并进而认为这二者之间有一种相互作用的互动关 系,而是在于他把“规则系统”视作为一种独立于人们的“行动秩序”之外的一种自我“自 生自发”型构或“刻意设计”的另一过程。上面我们已经指出,从一个宽泛的意义上来理解 标准欧洲通语中的“ institution”概念所涵指的现实对象性,我们是把有着自身内在发展逻 辑的社会的制序化( institutionalization)理解为一个从习惯到习俗、从习俗到惯例,从惯例 到法律和其它正式制度这样一个动态的社会发展过程。用博弈论的语言来言诠,我们认为 博弈中出秩序,秩序中硬化或生成非正式规则,再从非正式规则过渡到正式规则即法律和其 它制度性规则。基于这一理解,我们认为,与其像哈耶克那样把人们的“行动的秩序”和维 系这种行动的秩序的“规则系统”视作为两套平行的和各自独立发展的系统和过程,不如把 它们视作为社会制序内部同一逻辑发展过程的不同阶段,即把它们视作为从习惯到习俗(行 动秩序)、从习俗到惯例(一种从行动秩序中“硬化”和显现出来的非正式规则,从某种程 度上可以把之理解为哈耶克所说的“内部规则”③),从惯例到法律制度(在在我们的理解 ①当然,如果沿这一进路做进一步的推进,又会追溯到康德一维特根斯坦的本体论哲学那里去了。然而 在这个哲学、伦理学、政治学、经济学和法学汇聚为一的人类认识的最深层的问题上,就笔者目前的知识 来看,阐述最令人信服和最深刻的见解的,不是康德,不是哈耶克,也不是罗尔斯,而是中国古代的思想 家。譬如,在《淮南子》中有云:“法生于义,义生于众适,众适合于人心 法者,非天坠,非地生 发于人间,而反以自正 这难道不是对法律起源和人类正义的所阐发的最精确、最深刻、最令人信 ②在对“内部规则( nomos)”和“外部规则(tes)”的理解上,我们已与哈耶克有着重大的理论分歧
韦森 ，《比较制度分析》讲义， 第二讲 从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 40 们这里是说，尽管哈耶克在《法、立法与自由》和《致命的自负》中大量讨论了“内部规则”、 “外部规则”、“未阐明的规则”、“阐明的规则”等概念，并多次明确提出法律大都是“被发 现出来”，而只有较小部分“才是立法的产物”（参 Hayek，1973，p. 82-83），但是，这种“内 部规则”源自何处？是源自自然法（natural law）学家所认为的那样宇宙间自然存在的、普 遍适用和永恒不变的行为准则？是来自宗教神学的超验之维（即创造者的意志）？还是来自 康德（Kant，1993，p. 169）所说那种令人永远不可捉摸的人心中的“道德律（moral law）”？ 哈耶克似乎并没有做进一步的探讨。① 当然，我们已注意到，在《法、立法与自由》中， 哈耶克（Hayek，1973，p. 100）曾说过，“……正当行为规则就像它们使之成为可能的行动 的秩序（the orders of actions）一样最初都是自生自发生长的产物（the product of spontaneous growth）。”他还接着指出，“规则系统作为一个整体，其结构并不是法官和立法者设计的产 物，而是习俗的自发生长的演化过程与法官和立法者对既存系统中的细节（the particulars） 刻意改进二者相互作用的结果。”哈耶克的这一理论洞识无疑是深刻的，也是正确的。然而， 现在看来，在哈耶克的社会制序的理论分析的进路中的问题并不在于他区分开人们“行动的 秩序”和这种秩序依之为据的“规则系统”并进而认为这二者之间有一种相互作用的互动关 系，而是在于他把“规则系统”视作为一种独立于人们的“行动秩序”之外的一种自我“自 生自发”型构或“刻意设计”的另一过程。上面我们已经指出，从一个宽泛的意义上来理解 标准欧洲通语中的“institution”概念所涵指的现实对象性，我们是把有着自身内在发展逻 辑的社会的制序化（institutionalization）理解为一个从习惯到习俗、从习俗到惯例，从惯例 到法律和其它正式制度这样一个动态的社会发展过程。用博弈论的语言来言诠，我们认为， 博弈中出秩序，秩序中硬化或生成非正式规则，再从非正式规则过渡到正式规则即法律和其 它制度性规则。基于这一理解，我们认为，与其像哈耶克那样把人们的“行动的秩序”和维 系这种行动的秩序的“规则系统”视作为两套平行的和各自独立发展的系统和过程，不如把 它们视作为社会制序内部同一逻辑发展过程的不同阶段，即把它们视作为从习惯到习俗（行 动秩序）、从习俗到惯例（一种从行动秩序中“硬化”和显现出来的非正式规则，从某种程 度上可以把之理解为哈耶克所说的“内部规则”②），从惯例到法律制度（在在我们的理解 ① 当然，如果沿这一进路做进一步的推进，又会追溯到康德—维特根斯坦的本体论哲学那里去了。然而， 在这个哲学、伦理学、政治学、经济学和法学汇聚为一的人类认识的最深层的问题上，就笔者目前的知识 来看，阐述最令人信服和最深刻的见解的，不是康德, 不是哈耶克，也不是罗尔斯，而是中国古代的思想 家。譬如，在《淮南子》中有云：“法生于义，义生于众适，众适合于人心，…… 法者，非天坠，非地生； 发于人间，而反以自正。”—— 这难道不是对法律起源和人类正义的所阐发的最精确、最深刻、最令人信 服的洞识？ ② 在对“内部规则（nomos）”和“外部规则（thesis）”的理解上，我们已与哈耶克有着重大的理论分歧