韦森,《比较制度分析》讲义,第二讲从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 为,法院并不制定法律,而只是从一些既存的事实(即得到社会承认的惯例)中发现和探寻 法律。他甚至把欧洲大陆的那些著名的法典(制定法)也视作为对植根于民众意识之中的先 存法律的重述,即“制定的法律只是客观存在的法律中的一小部分”。 历史法学派、韦伯和哈耶克所坚持的这种法律演化论的观点一一即认为法律源自习俗与 惯例,是习俗的规则即惯例经司法先例的积累或主权者的认可而形成的一一与世界历史中的 法律制度沿革的史实是比较相符的。譬如,迄今所发现的人类社会最早的成文法律,即在公 元3000年前在西亚幼发拉底河和底格里斯河两河流域的苏美尔人的《乌尔那姆(Ur- Nammu) 法典》,基本上就源自这一古老文明中的社会习俗。换句话说,迄今所知的人类历史上的 部成文法典,就是对当时苏美人的诸多社会习俗用书写语言的形式而肯定下来因而被“赋 予了权威性”而形成的。也正是因为当苏美尔人开始尝试着运用契形文字来编撰法律时,他 们把原来分散的传统社会习俗编集为成文法,故这一法典又往往被法律史学界称之为契形文 字法(参陈丽君、曾尔恕,1997,页4-10) 在世界法律制度沿革史上,除《乌尔那姆法典》外,也有许多其它一些古老的法典就直 接源自习俗。譬如,尽管以色列法和伊斯兰法均有着浓厚的宗教超验之维(譬如以色列法律 主要源自《旧约圣经》的教训,而伊斯兰法律中的许多规则则源自《古兰经》中的一些箴规), 但法律史学家一般均认为古以色列的法律和伊斯兰法均主要是建立在古犹太人部落和伊斯 兰阿拉伯部落中的社会习俗与惯例之上的。尤其是伊斯兰法,就其实质来说是习俗法。并且, 《古兰经》的一些“圣训”,只是修改了上古穆斯林公社中的某些习俗法的细节,而不是完 全替代了习俗法(参高鸿钧,1996,第一、五章)。这正如伊斯兰的先知穆罕默德在《古 经》第45张第18节所说的那样:“我使你遵循关于此事的常道。你们应当遵守那常道,不 要顺从先知者的私欲。”这里穆罕默德所说的常道,显然是指在当时阿拉伯部落中所形成的 习俗的规则即种种惯例。 不仅苏美尔人的契形文字法、古印度法、古以色列法、伊斯兰法、在公元前536年郑国 的子产在在青铜鼎上所刻铸的《刑书》这部中国最早的成文法典( written law)、以及其后的 春秋战国时期的诸多中华帝国的法律,①均在某些方面或某种程度上源自中国远古各部落 诸侯国沿存下来习俗和现实实践,②即使以成文法和制定法而著称的罗马法体系这一“商品 ①子产“铸刑书”,主要是旨在维护、肯定和恢复周礼所确定下来的宗法社会秩序。用现在的话来说,《刑 书》实际上是将自西周甚至更早的中国诸远古社会中所形成和沿革下来的社会习俗用成文法的形式将之 定下来。参Bode& Morris(1973,ch.1),韦庆远(1989,第一章),郑秦(1998,第三章)。 ②尽管如此,晋国叔向仍批评“铸形书”之举,提出“昔先王议事以制”说(《左传·昭公六年》)。据 张晋藩(1997,页234)教授的理解,叔向这里所言的“制”,其内涵可以理解为沿行已久的习俗、故事 或成例。他还认为,“议事以制从某种意义说来,就是选择已有的案例比附断案
韦森 ，《比较制度分析》讲义， 第二讲 从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 34 为，法院并不制定法律，而只是从一些既存的事实（即得到社会承认的惯例）中发现和探寻 法律。他甚至把欧洲大陆的那些著名的法典（制定法）也视作为对植根于民众意识之中的先 存法律的重述，即“制定的法律只是客观存在的法律中的一小部分”。 历史法学派、韦伯和哈耶克所坚持的这种法律演化论的观点——即认为法律源自习俗与 惯例，是习俗的规则即惯例经司法先例的积累或主权者的认可而形成的——与世界历史中的 法律制度沿革的史实是比较相符的。譬如，迄今所发现的人类社会最早的成文法律，即在公 元 3000 年前在西亚幼发拉底河和底格里斯河两河流域的苏美尔人的《乌尔那姆（Ur-Nammu） 法典》，基本上就源自这一古老文明中的社会习俗。换句话说，迄今所知的人类历史上的第 一部成文法典，就是对当时苏美人的诸多社会习俗用书写语言的形式而肯定下来因而被“赋 予了权威性”而形成的。也正是因为当苏美尔人开始尝试着运用契形文字来编撰法律时，他 们把原来分散的传统社会习俗编集为成文法，故这一法典又往往被法律史学界称之为契形文 字法（参陈丽君、曾尔恕，1997，页 4-10）。 在世界法律制度沿革史上，除《乌尔那姆法典》外，也有许多其它一些古老的法典就直 接源自习俗。譬如，尽管以色列法和伊斯兰法均有着浓厚的宗教超验之维（譬如以色列法律 主要源自《旧约圣经》的教训，而伊斯兰法律中的许多规则则源自《古兰经》中的一些箴规）， 但法律史学家一般均认为古以色列的法律和伊斯兰法均主要是建立在古犹太人部落和伊斯 兰阿拉伯部落中的社会习俗与惯例之上的。尤其是伊斯兰法，就其实质来说是习俗法。并且， 《古兰经》的一些“圣训”，只是修改了上古穆斯林公社中的某些习俗法的细节，而不是完 全替代了习俗法（参高鸿钧，1996，第一、五章）。这正如伊斯兰的先知穆罕默德在《古兰 经》第 45 张第 18 节所说的那样：“我使你遵循关于此事的常道。你们应当遵守那常道，不 要顺从先知者的私欲。”这里穆罕默德所说的常道，显然是指在当时阿拉伯部落中所形成的 习俗的规则即种种惯例。 不仅苏美尔人的契形文字法、古印度法、古以色列法、伊斯兰法、在公元前 536 年郑国 的子产在在青铜鼎上所刻铸的《刑书》这部中国最早的成文法典（written law）、以及其后的 春秋战国时期的诸多中华帝国的法律，① 均在某些方面或某种程度上源自中国远古各部落、 诸侯国沿存下来习俗和现实实践，② 即使以成文法和制定法而著称的罗马法体系这一“商品 ① 子产“铸刑书”，主要是旨在维护、肯定和恢复周礼所确定下来的宗法社会秩序。用现在的话来说，《刑 书》实际上是将自西周甚至更早的中国诸远古社会中所形成和沿革下来的社会习俗用成文法的形式将之肯 定下来。参 Bodde & Morris (1973，ch.1)，韦庆远（1989，第一章），郑秦（1998，第三章）。 ② 尽管如此，晋国叔向仍批评“铸形书”之举，提出“昔先王议事以制”说（《左传·昭公六年》）。据 张晋藩（1997，页 234）教授的理解，叔向这里所言的“制”，其内涵可以理解为沿行已久的习俗、故事 或成例。他还认为，“议事以制从某种意义说来，就是选择已有的案例比附断案
韦森,《比较制度分析》讲义,第二讲从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 生产者社会的第一个世界性的法律”,最早的形式也是不成文的习俗法( unwritten law)。只 是到公元前449年之后,随着罗马贵族元老院的《十二表法》( the roman twelve tables) 编撰与制定,在罗马法律体系中成文法才逐渐替代了不成文的习俗法。并且,即使是《十二 表法》本身,也是在总结了前期罗马社会的各种习俗法的基础上被编撰而成的。正是因为这 点,就连罗马著名法学家西塞罗( Tullius Cicero)也承认,罗马法“是最为久远的经验演 化发展而成的成就。”西塞罗还规劝法学家说:“我们必须避免去追究现行制度的理性基础问 题,否则许多业已确立的制度就会被推翻”(引自 Hayek,1960,pp432-433)。基于这一历 史史实,哈耶克( Hayek,1973,p82-83)说:“对所有西方法律都产生了极为深刻影响的 罗马法,就更不是刻意立法的产物了。就象所有其他早期的法律一样,罗马法也是在这样 个时代形成的,……经由一个与后来的英国普通法的发展极为相似的过程,古罗马法这样 个法律体系通过法律界人士( Jurists)对那些居于支配地位的正义观念的阐释而不是通过立 法的方式而逐渐发展起来了。”① 到公元5-9世纪,在日耳曼各部落中逐渐衍生和型构出了与罗马法律体系相对峙的日耳 曼法律体系。尽管日耳曼法的形成深受罗马法的影响,但日耳曼法系基本上是经由当时日耳 曼各部落和不列颠岛的央格鲁一萨克逊人以及北欧斯堪的那维亚早期社会中的习俗逐渐发 展而形成的。也就是说,这一法系也不是由一中央权力机构人为刻意地制定出来的,而是来 自这一民族的诸多部落的社会习俗。②在十一世纪诺曼底( Normandie)公爵 William一世 入主英格兰之后,英国又在原日耳曼法的传统精神和央格鲁一萨克逊社会的地方习俗和惯例 中生发、型构和扩展出了通行全国的以判例法( case law)为主要特征的近现代英美普通法 体系。正如在下一节我们将要专门探讨的那样,英美普通法体系基本上是建立在从习俗、惯 例到先例从而到法律规则这样一种内在演化机制基础之上的。 这里需要指出的是,不仅英美普通法系这种典型的判例法是沿着一个从习俗到惯例,从 惯例到先例从而到法律这样一个内在的“自然”逻辑过渡而型构和扩展起来并在现实中不断 依此逻辑而运作的,即使是欧洲大陆以“理性建构”为主要特征的制定法体系,也决非与社 会的习俗毫无干系。据美国著名的法律史学家 Harold j. Berman(1983,p.471-473)考证 作为欧洲大陆法律渊源的“粗俗的罗马法( vular Roman law)本身就是习俗法。在十三世 纪的法兰西的王室法中,也存在大量的习俗、惯例因素。并且,当时的法兰西王国的司法程 英国十九世纪著名法学家 Henry S.Mane(1874,p.47)在谈到罗马时期的《万民法》( Jus gentium 时也曾说:“《万民法》实际上是古代意大利诸部落的习俗里的共同组成部分的总合。” 2 Berman(1983,p.536)曾说:“以前在日耳曼统治者们定期的立法中,每一部伟大‘法典的编撰’都 被理解为是一部对习俗法的一般性表述,以取代先前的习俗法
韦森 ，《比较制度分析》讲义， 第二讲 从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 35 生产者社会的第一个世界性的法律”，最早的形式也是不成文的习俗法（unwritten law）。 只 是到公元前 449 年之后，随着罗马贵族元老院的《十二表法》（the Roman Twelve Tables）的 编撰与制定，在罗马法律体系中成文法才逐渐替代了不成文的习俗法。并且，即使是《十二 表法》本身，也是在总结了前期罗马社会的各种习俗法的基础上被编撰而成的。正是因为这 一点，就连罗马著名法学家西塞罗（Tullius Cicero）也承认，罗马法“是最为久远的经验演 化发展而成的成就。”西塞罗还规劝法学家说：“我们必须避免去追究现行制度的理性基础问 题，否则许多业已确立的制度就会被推翻”（引自 Hayek，1960, pp. 432-433）。 基于这一历 史史实，哈耶克（Hayek，1973，pp.82-83）说：“对所有西方法律都产生了极为深刻影响的 罗马法，就更不是刻意立法的产物了。就象所有其他早期的法律一样，罗马法也是在这样一 个时代形成的，……经由一个与后来的英国普通法的发展极为相似的过程，古罗马法这样一 个法律体系通过法律界人士（jurists）对那些居于支配地位的正义观念的阐释而不是通过立 法的方式而逐渐发展起来了。”① 到公元 5-9 世纪，在日耳曼各部落中逐渐衍生和型构出了与罗马法律体系相对峙的日耳 曼法律体系。尽管日耳曼法的形成深受罗马法的影响，但日耳曼法系基本上是经由当时日耳 曼各部落和不列颠岛的央格鲁—萨克逊人以及北欧斯堪的那维亚早期社会中的习俗逐渐发 展而形成的。也就是说，这一法系也不是由一中央权力机构人为刻意地制定出来的，而是来 自这一民族的诸多部落的社会习俗。② 在十一世纪诺曼底（Normandie）公爵 William 一世 入主英格兰之后，英国又在原日耳曼法的传统精神和央格鲁—萨克逊社会的地方习俗和惯例 中生发、型构和扩展出了通行全国的以判例法（case law）为主要特征的近现代英美普通法 体系。正如在下一节我们将要专门探讨的那样，英美普通法体系基本上是建立在从习俗、惯 例到先例从而到法律规则这样一种内在演化机制基础之上的。 这里需要指出的是，不仅英美普通法系这种典型的判例法是沿着一个从习俗到惯例，从 惯例到先例从而到法律这样一个内在的“自然”逻辑过渡而型构和扩展起来并在现实中不断 依此逻辑而运作的，即使是欧洲大陆以“理性建构”为主要特征的制定法体系，也决非与社 会的习俗毫无干系。据美国著名的法律史学家 Harold J. Berman（1983，p. 471-473）考证， 作为欧洲大陆法律渊源的“粗俗的罗马法（vular Roman law ）本身就是习俗法。在十三世 纪的法兰西的王室法中，也存在大量的习俗、惯例因素。并且，当时的法兰西王国的司法程 ① 英国十九世纪著名法学家 Henry S. Maine （1874, p. 47）在谈到罗马时期的《万民法》（Jus Gentium） 时也曾说：“《万民法》实际上是古代意大利诸部落的习俗里的共同组成部分的总合。” ② Berman（1983，p. 536）曾说：“以前在日耳曼统治者们定期的立法中，每一部伟大‘法典的编撰’都 被理解为是一部对习俗法的一般性表述，以取代先前的习俗法
韦森,《比较制度分析》讲义,第二讲从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 序很象后来的英美普通法的运作机制。正是在法兰西王室法院的法官辨析各种各样的习俗和 遵循先例判决的实践中,当时法国各地的习俗、惯例和司法先例被逐渐融入到法兰西的法律 传统之中,并在拿破仑时代由立法的形式被确定下来。因此,尽管以法国、德国为代表的欧 洲大陆法系直接承传了罗马法的传统并且基本上可以说是带着启蒙运动中强烈的建构理性 主义的精神①而制定出来的,但是如果追根溯源,我们仍会发现,在拿破仑时代制定和颁 布的包括法国宪法在内的“法国六法”②中的许多条款和内容,也基本上是重新肯定和保 持了法国大革命前的许多社会习俗、惯例以及习俗法的许多内容和制度。并且,法国法律中 的许多规则又直接取自日耳曼法中的源自社会习俗的法律规则内容。在法律制度史上闻名于 世的《德国民法典》,尽管从外观形式上说它是在经过近一个世纪的争论而“理性建构”出 来的,但从实质内容上讲,它本身又大都是对当时德国的习俗和商业惯例实践的法律肯定和 认可,并且其中的许多内容与规则又显然直接承传了原日耳曼习俗法的精神与传统。因此, 单从法律制度与社会习俗和惯例的关系来说,如果说英美普通法系与以法国法律和德国法律 为代表的大陆法系有什么区别的话,那仅仅是在于在前者这种判例法的运作机制中,从习俗 到惯例到法律规则的过渡与转化是在“遵循先例”的原则中“自然”完成的:而在后者的运 作程序中,习俗与惯例是通过“主权者”的意志被认可并通过成文法规则的形式而被确立下 来。从这种意义上来说,即使在实行欧洲大陆法系的国家中,仍然有一个从习俗到惯例,从 惯例到法律规则这样一个社会制序的内在过渡过程。只是在大陆法系的运作中,后一个过渡 (即从惯例到法律的过渡)主要是通过“主权者”的立法而不是像在英美普通法系中那样靠 法庭的判例的积累来完成的。基于上述史实, Berman(1983,p.480)雄辩地说:“在一定 意义上,所有的法律最终都依赖于习俗和惯例。”也可能正是因为观察到这一史实,甚至连 哈耶克一再抨击的英国建构主义思想家霍布斯( Hobbes1943,ch.16)在其名著《利维坦》 中也承认,“立法者是这样的人,他们不是依其职权法律被初次制定出来,而是依其职权法 律继续是法律。”英国另一个建构理性主义经济学家边沁和英国著名实证主义法学家John Austin亦表示他们赞同霍布斯的这一见解。 概言之,从习俗到惯例,从惯例到法律制度,构成了在人类社会历史上任何文明中均发 生过的社会内部的制序化( institutionalization)过程。而这个过程又恰恰昭示出了人类诸社 这一建构理性主义的精神最明显从法国启蒙运动的大思想家、被人们号称为“理性时代”的最伟大代表 伏尔泰的以下一段话中表露出来:“如果你想要好的法律,那就烧毁你现有的法律,自己制定新的”(引 自 Hayek,1967,p.5) ②即《法国宪法》(1799-1804)、《法国民法典》(1804)、《民事诉讼法典》(1806)、《商业法典》 (1807)、《刑事诉讼法典》(1808)和《法国刑法典》(1810)
韦森 ，《比较制度分析》讲义， 第二讲 从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 36 序很象后来的英美普通法的运作机制。正是在法兰西王室法院的法官辨析各种各样的习俗和 遵循先例判决的实践中，当时法国各地的习俗、惯例和司法先例被逐渐融入到法兰西的法律 传统之中，并在拿破仑时代由立法的形式被确定下来。因此，尽管以法国、德国为代表的欧 洲大陆法系直接承传了罗马法的传统并且基本上可以说是带着启蒙运动中强烈的建构理性 主义的精神 ① 而制定出来的，但是如果追根溯源，我们仍会发现，在拿破仑时代制定和颁 布的包括法国宪法在内的“法国六法” ② 中的许多条款和内容，也基本上是重新肯定和保 持了法国大革命前的许多社会习俗、惯例以及习俗法的许多内容和制度。并且，法国法律中 的许多规则又直接取自日耳曼法中的源自社会习俗的法律规则内容。在法律制度史上闻名于 世的《德国民法典》，尽管从外观形式上说它是在经过近一个世纪的争论而“理性建构”出 来的，但从实质内容上讲，它本身又大都是对当时德国的习俗和商业惯例实践的法律肯定和 认可，并且其中的许多内容与规则又显然直接承传了原日耳曼习俗法的精神与传统。因此， 单从法律制度与社会习俗和惯例的关系来说，如果说英美普通法系与以法国法律和德国法律 为代表的大陆法系有什么区别的话，那仅仅是在于在前者这种判例法的运作机制中，从习俗 到惯例到法律规则的过渡与转化是在“遵循先例”的原则中“自然”完成的；而在后者的运 作程序中，习俗与惯例是通过“主权者”的意志被认可并通过成文法规则的形式而被确立下 来。从这种意义上来说，即使在实行欧洲大陆法系的国家中，仍然有一个从习俗到惯例，从 惯例到法律规则这样一个社会制序的内在过渡过程。只是在大陆法系的运作中，后一个过渡 （即从惯例到法律的过渡）主要是通过“主权者”的立法而不是像在英美普通法系中那样靠 法庭的判例的积累来完成的。基于上述史实，Berman（1983，p. 480）雄辩地说：“在一定 意义上，所有的法律最终都依赖于习俗和惯例。” 也可能正是因为观察到这一史实，甚至连 哈耶克一再抨击的英国建构主义思想家霍布斯（Hobbes 1943，ch. 16）在其名著《利维坦》 中也承认，“立法者是这样的人，他们不是依其职权法律被初次制定出来，而是依其职权法 律继续是法律。”英国另一个建构理性主义经济学家边沁和英国著名实证主义法学家 John Austin 亦表示他们赞同霍布斯的这一见解。 概言之，从习俗到惯例，从惯例到法律制度，构成了在人类社会历史上任何文明中均发 生过的社会内部的制序化（institutionalization）过程。而这个过程又恰恰昭示出了人类诸社 ① 这一建构理性主义的精神最明显从法国启蒙运动的大思想家、被人们号称为“理性时代”的最伟大代表 伏尔泰的以下一段话中表露出来：“如果你想要好的法律，那就烧毁你现有的法律，自己制定新的”（引 自 Hayek，1967，p. 5）。 ② 即《法国宪法》（1799-1804）、《法国民法典》（1804）、《民事诉讼法典》（1806）、《商业法典》 （1807）、《刑事诉讼法典》（1808）和《法国刑法典》（1810）
韦森,《比较制度分析》讲义,第二讲从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 会法律的起源和形成的内在机制 22英美普通法传统:从惯例、先例到法律 通过简单回顾世界法律制度史,我们基本上已领悟了历史法学派这样一种见解:法律作 为一种调规着人们交往与交换的正式规则系统,追根溯源,大都是从社会现实中的人们行事 方式、习俗和惯例中演化而来。换句话说,大多数法律——尤其是民法、商法、城市法、甚 至中世纪西欧社会中的宗教法和国际法,大都是从人们的生活世界中的惯例规则演化或经主 权者对习俗和惯例的认可而形成的。基于这一观点,并根据韦伯在《经济与社会》的手稿中 所提出的从习俗到惯例,从惯例到法律制度的过渡这一思想,我们归纳和抽象出了人类社会 的制序化( institutionalization)的一般行程 这里须要进一步指出的是,不但人类社会的经济制序大都经历了或者说正在经历着一个 从习俗经济、惯例经济到宪制化经济(即 Tonnies(1991)所说的“法理社会”③或哈耶 克( Hayek,1973)和 Berman(1982,p.215)所理解的“法治国( Rechtsstaat)”),在文 明社会尤其是当代诸社会中,整个社会制序内部也在即时即地发生着从习俗到惯例、从惯例 到法律制度这样一个过渡与转化过程。而这一演化过程在英美普通法的运作机制中最为明显 地昭现出来 普通法( common law)是一个多意词。一般来讲,普通法是指大约在十三世纪前后从 英国普通法院产生出来的通行全国的判例法( case law)。由于这一法系被认为是源于传统“王 国的普通习俗”,所以它被冠上“普通”法的名字。事实上,最早它之所以被称为“ common law”,是因为它代替了英国当时各地的习俗而通行全国。后来,随着大英帝国在世界范围的 扩张所伴随着的英国经济制度、法律制度和文化传统在世界范围的扩展,在作为英国殖民地 的北美、澳洲、南非、南亚、东南亚、香港和其他一些说英语的国家和地区中也植入并承传 下来这一普通法体系。普通法就其实质来说是判例法。在英美普通法传统中,对任何具体案 件的判例均有两种功效:其一是对当事人判决的即判力,故又被称为“即判事项”原则,也 被称作任何人就同一案件不受两次审判的原则:其二是一项判决所确立的法律原则将产生法 律效力,即是指以后法官在处理类似案件时有义务遵循这些法律原则。故后者又被称为“遵 亦即哈耶克( Hayek,1988)所说的“人之合作的扩展制序
韦森 ，《比较制度分析》讲义， 第二讲 从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 37 会法律的起源和形成的内在机制。 2.2 英美普通法传统：从惯例、先例到法律 通过简单回顾世界法律制度史，我们基本上已领悟了历史法学派这样一种见解：法律作 为一种调规着人们交往与交换的正式规则系统，追根溯源，大都是从社会现实中的人们行事 方式、习俗和惯例中演化而来。换句话说，大多数法律——尤其是民法、商法、城市法、甚 至中世纪西欧社会中的宗教法和国际法，大都是从人们的生活世界中的惯例规则演化或经主 权者对习俗和惯例的认可而形成的。基于这一观点，并根据韦伯在《经济与社会》的手稿中 所提出的从习俗到惯例，从惯例到法律制度的过渡这一思想，我们归纳和抽象出了人类社会 的制序化（institutionalization）的一般行程。 这里须要进一步指出的是，不但人类社会的经济制序大都经历了或者说正在经历着一个 从习俗经济、惯例经济到宪制化经济（即 Tönnies（1991）所说的“法理社会” ① 或哈耶 克（Hayek，1973）和 Berman（1982，p. 215）所理解的“法治国（Rechtsstaat）” ），在文 明社会尤其是当代诸社会中，整个社会制序内部也在即时即地发生着从习俗到惯例、从惯例 到法律制度这样一个过渡与转化过程。而这一演化过程在英美普通法的运作机制中最为明显 地昭现出来。 普通法（common law）是一个多意词。一般来讲，普通法是指大约在十三世纪前后从 英国普通法院产生出来的通行全国的判例法（case law）。由于这一法系被认为是源于传统“王 国的普通习俗”，所以它被冠上“普通”法的名字。事实上，最早它之所以被称为“common law”，是因为它代替了英国当时各地的习俗而通行全国。后来，随着大英帝国在世界范围的 扩张所伴随着的英国经济制度、法律制度和文化传统在世界范围的扩展，在作为英国殖民地 的北美、澳洲、南非、南亚、东南亚、香港和其他一些说英语的国家和地区中也植入并承传 下来这一普通法体系。普通法就其实质来说是判例法。在英美普通法传统中，对任何具体案 件的判例均有两种功效：其一是对当事人判决的即判力，故又被称为“即判事项”原则，也 被称作任何人就同一案件不受两次审判的原则；其二是一项判决所确立的法律原则将产生法 律效力，即是指以后法官在处理类似案件时有义务遵循这些法律原则。故后者又被称为“遵 ① 亦即哈耶克（Hayek，1988）所说的“人之合作的扩展制序
韦森,《比较制度分析》讲义,第二讲从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 循先例( precedent)”原则。然而,由于在现实生活世界中很少有两个案件的情况是完全相 同的,这就致使个普通法院很少有可能原封不动地照搬现存的法律原则。因此,在普通法体 系中,通常的情况是法官把先例中的法律原则应用于新的基本相同的案件,通过类推,创制 出新的法律原则。由此看来,英美普通法体系是一个开放的系统。它本身由无数的习俗、惯 例、先例的积累而成。②因之可以说它是在判案中创造着先例、并通过对先例的遵循而型 构出来的与市场同构的法律体系。按照 Posner(1992,p.31)的说法,从经济学的角度来 看,普通法的实体由三大部分组成:(1)财产法( the law of property),它涉及到产权的创 设和界定;(2)契约法( the law of contracts),它涉及到促使产权向最珍视它们的那些人那 里自愿转移;(3),侵权法( the law of torts),它涉及到产权的保护,其中包括人身不可侵犯 的权利 在英美普通法传统中,“遵循先例”的原则本身构成了这一判例法法律体系的生命。然 而,先例就其实质来说即不是事实,也不是结果,而是通过事实和法庭判决结果所沿存下来 的抽象规则和原则。因此,在普通法运作机制中,法律判决本身并不构成法律制度,而是在 判例中所肯定了的既存的惯例规则才构成了法律规则与法律制度。遵循先例的原则在很大程 度上限制了法官判案的任意性,并使普通法本身保持了一种稳定性、承传性、连续性、发展 性以及扩展性,以致于在一系列判例的积累中形成了法律规则的前后相接,并型构成一种稳 固的法律规则体系。 从英美普通法体系中遵循先例的原则中,我们更能辨析出在人类社会的制序化进程中的 从习俗到惯例,从惯例到法律制度这样一个演化与转变过程。其实,早在十八世纪,英国著 名的法学家和大法官 William Blackstone曾明确指出这一点,他说:“证明某一准则是普通 法规则的唯一方法,乃是表明遵循该准则已成了一种习俗。但是,这里会产生在一个非常自 然和非常重要的问题:如何使人们知悉这些习俗或准则而又由谁来决定它们的效力呢?关于 这个问题的答案便是,由一些法院的法官来决定。……证明构成普通法组成部分的这种习俗 是否存在方面,这些司法判决的确是人们所能列举的最主要的和最权威性的证据”(转引自 Bodenheimer,1974,中译本,页430)。美国法学家 Carter(907,p.65)也曾更明确地指 出,“先例只不过是一种被证明了的或有效的习俗。”从这些论述和英美普通法的运作实践中, ①“遵循先例”( stare decisis)这一英美普通法中的判例原则原来自拉丁语。它是拉丁语 stare decisis et quieta movere(遵循先例不抟乱确立)的缩略语。如果用一般的方式来表述,这一原则意味着某个法律要点一经 司法判决确立,便构成了一个日后不应背离的先例。如果用另一种方式来表述,那就是一个直接相关的先 前案例,必须在日后的案件中得到遵循(参 Bodenheimer,19174,中译本,页539)。 ②正如 Posner(199,p76)所说:“普通法本身就是一种由先例构成的实体( body of precedents)
韦森 ，《比较制度分析》讲义， 第二讲 从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 38 循先例（precedent）”原则①。然而，由于在现实生活世界中很少有两个案件的情况是完全相 同的，这就致使个普通法院很少有可能原封不动地照搬现存的法律原则。因此，在普通法体 系中，通常的情况是法官把先例中的法律原则应用于新的基本相同的案件，通过类推，创制 出新的法律原则。由此看来，英美普通法体系是一个开放的系统。它本身由无数的习俗、惯 例、先例的积累而成。② 因之可以说它是在判案中创造着先例、并通过对先例的遵循而型 构出来的与市场同构的法律体系。按照 Posner（1992，p. 31）的说法，从经济学的角度来 看，普通法的实体由三大部分组成：（1）财产法（the law of property），它涉及到产权的创 设和界定；（2）契约法（the law of contracts），它涉及到促使产权向最珍视它们的那些人那 里自愿转移；（3），侵权法（the law of torts），它涉及到产权的保护，其中包括人身不可侵犯 的权利。 在英美普通法传统中，“遵循先例”的原则本身构成了这一判例法法律体系的生命。然 而，先例就其实质来说即不是事实，也不是结果，而是通过事实和法庭判决结果所沿存下来 的抽象规则和原则。因此，在普通法运作机制中，法律判决本身并不构成法律制度，而是在 判例中所肯定了的既存的惯例规则才构成了法律规则与法律制度。遵循先例的原则在很大程 度上限制了法官判案的任意性，并使普通法本身保持了一种稳定性、承传性、连续性、发展 性以及扩展性，以致于在一系列判例的积累中形成了法律规则的前后相接，并型构成一种稳 固的法律规则体系。 从英美普通法体系中遵循先例的原则中，我们更能辨析出在人类社会的制序化进程中的 从习俗到惯例，从惯例到法律制度这样一个演化与转变过程。其实，早在十八世纪，英国著 名的法学家和大法官 William Blackstone 曾明确指出这一点，他说：“证明某一准则是普通 法规则的唯一方法，乃是表明遵循该准则已成了一种习俗。但是，这里会产生在一个非常自 然和非常重要的问题：如何使人们知悉这些习俗或准则而又由谁来决定它们的效力呢？关于 这个问题的答案便是，由一些法院的法官来决定。……证明构成普通法组成部分的这种习俗 是否存在方面，这些司法判决的确是人们所能列举的最主要的和最权威性的证据”（转引自 Bodenheimer，1974，中译本，页 430）。美国法学家 Carter （907, p. 65）也曾更明确地指 出，“先例只不过是一种被证明了的或有效的习俗。”从这些论述和英美普通法的运作实践中， ①“遵循先例”（stare decisis）这一英美普通法中的判例原则原来自拉丁语。它是拉丁语 stare decisis et quieta movere（遵循先例不抟乱确立）的缩略语。如果用一般的方式来表述，这一原则意味着某个法律要点一经 司法判决确立，便构成了一个日后不应背离的先例。如果用另一种方式来表述，那就是一个直接相关的先 前案例，必须在日后的案件中得到遵循（参 Bodenheimer，19174，中译本，页 539）。 ② 正如 Posner （1992，p.706）所说：“普通法本身就是一种由先例构成的实体（body of precedents）