·26· 担保法原理 间之先后四、是否应考虑担保数额约定之有无②、是否应考虑责任顺序约定之有 无③、是否应考虑是一般保证还是连带责任保证④、到底应为当事人的意思自由 留下多大的空间等。将这些问题均合理地解决并最终将之融入规则之中，十分因 难。在两个以上保证与两个以上物的相保并列时，按平等主义模式，规则的复杂 程度更是将呈儿何级数般增长。上述两个物权法学者建议草案，并没有对这些问 题给予充分的关注。 基于上述的分析，笔者建议的规则为：“同一债权既有保证又有物的担保的， 除当事人对责任顺序有约定或者债务人为担保人之一的以外，债权人可以选择行 使担保权利。保证人在承担保证责任后，为实现对债务人的求偿权，可代位行使 债权人的担保物权。债权人行为致使其丧失对物的优先受偿权利的，保证人在相 应范围内免除保证责任。” 八、结论 共同担保关系的调整，主要涉及债权人与担保人之间及担保人相互之间的关 系，其不涉及公益的保护，因此应为当事人的意思自由留下充分的空间。债权人 与担保人间关系设定的宗旨，在于保障债权人利益的实现。共同担保关系的存 在，使债权人成为数项权利的享有者。作为权利人，债权人对行使哪项权利享有 充分的选择权。仪在当事人有例外约定或者主债务人为担保人之一时，债权人的 选择权才受到限制。 担保入之间关系，仅在债权入有选择权时，方予关注。主要意在解决因债权 人的任意选择而导致的担保人间的不公平。为此，在当事人无相反意思表示的前 提下，须确定担保人之间的责任分担关系，使承担了责任的担保人，可以向其他 担保人主张超过其应当承担的份额的责任。只是在人的担保与物的担保并列时， 为避免法律关系的过于繁杂，宜维持现行的保证人相对优待主义的立法模式。 ①考感设定时间先后因素的合理桦在于，后设定担保之扣保人往往有在债务人及先设定之担保均不 能使债权人满足时，才承担担保责任的意思。 ②数额约定之有无，不影响担保人间公平的考星，将有数额约定的情况排除在平等主义规则之外， 已放弃了一部分公平的追求。这种放弃的惟一合理的解释，可能是简化法律关系的考虑， ③当采平等主义时，贵任颠序的约定能否改变责任在担保人之问的分相，涉及平等主义规则是否为 强制性规则的问题。 ④平等主义模式之下，在为一般保证时，债务人不履行，债权人可行使担保物权，但保证人享有先 诉抗辩权，这样，物的担保人承担责任后，是否可以向保证人追偿？这涉及保证人的先诉抗辩权，这需要 考虑债务人是否为不能履行债务，而行使担保物权时根本无须考虑债务人的厘行能力，在行使担保物权受 清偿后，再去确定债务人有无履行能力，十分困避，也似无必要
第一章担保总论 ·27· 第六节案例释解 一、电力公司诉发展公司、物资公司借款担保纠纷案① 【案情介绍】 原告：电力公司 被告：物资公司 被告：发展公司 发展公司于1996年8月，向电力公司出县反担保书一份，内容为：物资公 司因A工程建设，急需3000万元人民币投入，物资公司已取得光大银行贷款 350万美元（合人民币3000万元)的承诺，期限为一年，希望电力公司能为该 贷款提供担保。发展公司愿为电力公司的担保提供等值的反担保，反担保期限与 贷款及担保期限一致。1996年9月，光大银行与物资公司签订借款合同一份， 约定光大银行向物资公司贷款3000万元人民币，期限为10个月。同日，电力公 司与光大银行签订了保证合同，承诺为该笔贷款承担连带责任保证。后光大银行 依约发放贷款，而物资公司在贷款到期后仅归还2000万元。光大银行将物资公 司、电力公司诉至法院，2000年2月1日，电力公司依生效判决向光大银行偿 付800万元。但物资公司和发展公司均未向电力公司偿还此款，电力公司遂于 2000年2月1日将二被告诉至法院。 【裁判要旨】 一审法院认为：发展公司应物资公司的请求，向电力公司提供的反担保合法 有效。虽然光大银行与物资公司所签借款合同，改变了借款期限、币种，但并未 损害发展公司的利益，未增加其保证责任，故发展公司应承担保证责任。电力公 司在向光大银行付款800万元后，可以向物资公司和发展公司追偿。故依据《民 事诉讼法》第130条、《民法通则》第89条第1项、《担保法》第4条、第19条 的规定，缺席判决： 1.电力公司与光大银行签订的保证合同及发展公司出其的反担保书合法有 效； 2,物资公司偿还电力公司为其向光大银行支付的债务款800万元； 3,发展公司对上诉款项承担连带清偿责任。 ①参见北京市高级人民法院经济审判庭编：《金融审判案例研究》(2001年卷)，法律出版社，2001 年版，第48页
·28· 担保法原理 发展公司不服判决，提起上诉，称其提供的为再担保而非反担保、借款合同 变更借款期限和币种未经其同意、电力公司未在保证期间内向其主张权利，故不 应承担责任。二审法院经审理认为：本案中的借款合同、保证合同、反担保有 放，电力公司在承担保证责任后，可以向物资公司追偿，发展公司应当履行其反 担保义务。因反担保针对的是担保人的担保义务，以保证合同为主合同，所以发 展公司关于借款合同内容变更未经其同意，其应免责的理由不能成立。反担保的 保证期间应自担保人实际履行保证义务后起算，故反担保书中“反担保期限与贷 款及担保期限一致”的内容与法律规定有冲突，属于对保证期间约定不明，保证 期间应适用《担保法》规定的6个月，电力公司于2000年2月1日向光大银行 付款后即提起诉讼，所以发展公司所述电力公司在保证期间内未行使权利的上诉 理由，不能成立。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。故依据 《民事诉讼法》第153条第1款第1项之规定判决：驳回上诉，维持原判。 【法理分析】 本案为反担保纠纷，反担保是主债务人或者第三人与担保人约定，在担保人 对主债务人的追偿权不能实现时，由其承担担保责任的担保。反担保所担保的债 权，为担保人对主债务人的追偿债权，反担保与本担保形成主从关系，本担保合 同为主合同，反担保合同为从合同。本担保合同可以是保证合同、抵押合同、质 押合同等，反担保合间也可以是保证合同、抵押合同或质押合同。反担保在法律 适用上无特殊性，应适用《担保法》有关担保的有关规定。在反担保关系中，只 要辨清反担保人是谁、担保的债权是什么、担保的方式是什么等，然后适用《担 保法》的有关规定，便不雉处理。 本案中本担保与反担保的方式均为保证。电力公司为光大银行对物资公司的 债权提供保证担保，而发展公司则为保证人电力公司因履行保证债务而取得的对 物资公司的追偿权，提供保证担保。电力公司在履行了依保证合同而负担的付款 义务后，取得了对主债务人物资公司的追偿权，由于发展公司提供的是连带责任 保证，所以在物资公司未向电力公司清偿时，发展公司即应承担连带清偿义务。 本案争议的焦，点在于，反担保的保证责任期间的确定、及借款合同与反祖保 书中的内容不一致是否影响反担保责任的问题。保证责任期间问题十分明确，保 证责任期间应自债务人到期不囊行债务时起算，在反担保中，担保人承担担保责 任后即取得对债务人的追偿权，债务人对担保人的清偿义务一般无特别履行期限 的约定，所以自担保人承担担保责任始，货务人即应向担保人偿付其所付款项。 这样，反担保的保证责任期间，应自担保人承担保证责任之日起计算。发展公司 的担保书中“反担保期限与货款及担保期限一致”的内容，与反担保的性质相冲 突，在本担保担保期限届满时，往往反担保所担保债权还未发生，故根本不可能
第一章担保总论 ·29· 即己消灭。所以，发展公司的反担保期间应适用法律规定的6个月期间，而电力 公司在追偿权发生后即起诉了发展公司，故发展公司的保证责任并没有因保证期 间的届满而消灭。 一般情况下，反担保人是在本担保之主债关系及本担保关系确立后，才提供 担保。主债权、担保债权、反担保债权是先后相继地发生。此时，主债关系的变 更将影响担保人的责任，并进而影响反担保人的责任。未经担保人同意的主偾关 系的变更，不应增加担保人的负担。同样，未经反担保人同意，主债关系的变更 即使经担保人的同意，也不应增加反担保人的负担。而《担保法》第24条规定： “债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书 面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”①根 据该规定，应得出主债关系未经反担保人同意的，反担保人免责的结论。一、二 审法院以主债关系非反担保合同之主合同，反担保合同之主合同为担保合同为 由，否定主债关系的变更对反担保人责任的影响，其理由是错误的。 其实本案中，并未发生主债关系的变更，在发展公司出具反担保书时，主债 关系、本担保关系均还未确立，反担保起到了诱导担保关系的发生、进而诱导主 债关系发生的作用，且主偾关系确立后就未曾发生变动。虽然主债关系的内容， 与反担保书描述的主偾关系的内容不一致，但是，是反担保人请求担保人提供担 保的，担保人提供担保时，主债关系即为如此，在担保人承担责任后，反担保人 怎可以主债关系与其所描述的内容不一致为由，拒绝承担反担保责任呢？故对反 担保人责任的肯定，应透过对反担保关系内容的解释来完成。 此外，反担保不同于再担保，再担保是指在债权人行使先设定的担保权利仍 然不能完全实现债权时，方可以实行的担保，再担保人承诺的是，在先设担保的 实行仍不能满足债权时，承担担保责任。再担保所担保的债权仍为原主债权，而 反担保所担保的是本担保人对债务人的追偿债权。 【问题与思考】 1.主债务人放弃对主债权人的杭辩，担保人承担担保贵任的，反担保人可 否拒绝承担反担保责任？ 2.担保人对主债权人事有抗辩权，但仍承担担保责任的，反担保人可否拒 绝承担反担保责任？ 3,现行法有关主合同变更对担保人责任影响的规则，有何缺陷？主合同变 更与担保人责任之间关系的规则，应如何确立？ ①《担保法》第24条的规定不妥，最高院《关于适用担保法若干问题的解释》第30条巳对其做了 修正：
·30· 担保法原理 4.再担保与反担保有何区别？再担保、反担保与共同担保有何区别？ 二、工行天津市津南区支行诉长虹橡胶厂等保证和物的担保并存的借款合同 还款案0 【案情介绍】 原告：中国工商银行天津市津南区支行（下称津南工商支行） 被告：天津市长虹橡胶厂（下称长虹橡胶厂） 被告：天津市津南区东咀仓库（下称东咀仓库） 长虹橡胶厂于1996年6月5日，向津南工商支行借款6万元，合同约定惜 款期限为一年，长虹橡胶厂以其4台轮胎硫化机作为抵押。抵押清单载明：该4 台设备现值146000元，折扣率60%，抵押金额87600元。当事人在工商局办理 了抵押登记。此外，东咀仓库就此笔借款也捉供了保证，约定借款到期若长虹橡 胶厂不还或不能全部归还本息，东咀仓库将无条件对该笔借款、以及实现债权的 一切费用承担连带责任，直到全部清偿为止。合同签订后，津南工商支行按合同 履行了给付贷款的义务，但长虹橡胶厂在借款期满后未归还借款本金，并累计欠 息为5573.63元。津南工商支行经催要不成，向天津市津南区人民法院提起诉 讼，请求判令二被告连带清偿借款本金6万元，及到清偿日为止的全部利息。 被告长虹橡胶厂辩称：拖欠原告借款属实，因借款设有登记抵押权担保，现 其无资金可供清偿，故应以抵押物折抵借款本金及利息。被告东咀仓库辩称：长 虹橡胶厂已以设备进行了抵押，现抵押物的价植已大于借款本金和利息，完全可 以抵偿债权。所以，其不应再承担连带清偿责任。 【裁判要旨】 津南区人民法院经审理认为：津南工商支行与长虹橡胶厂签订的借款合同， 应为有效合同。东咀仓库为该借款提供了担保，虽借款已有债务人物的担保，但 物的担保和保证可同时并存。虽然抵押物在设定抵押时价值高于债权，但其属于 不确定价值的动产，其变卖或拍卖时的价值才能决定保证人的保证责任。因此， 只有在债权人行使抵押权、处分该动产后仍不能满足货权时，保证人才应对抵押 物不足清偿的部分承担保证责任。津南工商支行与东咀仓库签订的担保合同，双 方意思表示真实，不违反《担保法》的规定，应是有效的。根据《经济合同法》 第4条、第5条、第29条第1款，《借款合同条例》第16条第1款，《担保法》 第28条第1款、第53条第2款，《民事诉讼法》第128条的规定，该院于1997 少毒见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(1998年第3辑)，时事出版社， 1998年版，第166页