第十章 模式化具体行政行为 第一节具体行政行为的主要模式 具体行政行为的模式，即具体行政行为的形态、模型、型式或类型，在行政法学上表现 为具体行政行为的概念或范畴，指在理论或实务上对具体行政行为的内容和程序都己形成固 定的、共同的典型特征的行为体系。它具有沟通、推理、定位和规范价值。行政许可、行政 处罚、行政强制和行政复议等四类模式化的具体行政行为，本书将作专节或专章介绍。本节 介绍除上述四类以外的主要模式化具体行政行为。 一、行政征收和行政征用 (（一)行政征收 行政征收，是指行政主体依职权向特定相对人征集和收缴一定财产的负担行政行为。它 是一种依职权行政行为，虽然有时需要相对人的申报，但申报不同于申请。申报是一种义务， 申请是一种权利。征收必须由法律规定，必要时经授权可由行政法规规定。当前，法律对征 收的规定几乎都极为简单，具体都由法规、规章和行政规范性文件再予规定。征收区别于 行政强制措施中行政主体对生产经营场所和非法财物的限制，对财物的扣押，对土地、建筑 物和住宅的处置：区别于行政强制执行中的代履行、执行罚、划拨存款和拍卖，也区别于行 政处罚中的没收和收缴。根据谢培新案[最典行1993-1]判决，它也区别于群众自治性组织 的收费，但违反“自愿、互利、谁受益谁负担”原则的行政收费实为违法征收。 一般情况下，行政征收具有普遍性、所有权的移转性和无偿性。它的普遍性，是指行政 征收制度适用于符合法定条件的每个公民、法人或者其他组织。公民、法人或者其他组织承 担公共负担是一种普遍的法定义务且不可任意免除，而不是针对特定人由具体行政行为确 定的义务。不履行公共负担义务的将受行政处罚，不履行具体行政行为所确定义务的将受 强制执行。行政征收将导致被征收财产所有权、使用权从集体、个人转变为国有。并且，基 于公共负担和法定义务，这种所有权和使用权的移转是无偿的。税收和兵役是这类行政征收 的典型。 但有的行政征收却具个别性。宪法修正案第20条规定：“国家为了公共利益的需要，可 以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”对个别人的征收即相对人的特别牺 牲，基于公共负担平等原则，就应当给予补偿。补偿是征收的“唇齿条款”。这类征收补偿 只能由法律规定，且只规定征收不规定补偿构成违宪。这类行政征收的合法性要件，包括具 有法律或基于法律授权所指定的行政法规依据，为了公共利益的需要，符合法定权限和程序， 以及征收后予以补偿。其中，“公共利益”这一不确定法律概念在媒体上具有广泛争议，但 从宜懿成等案最典行2004-4来看，司法上的认定并无困难。补偿的范围实行法定主义，补 1参见莱芜发电案[最(1998)行再字第1号]。 2参见内蒙秋实案[最指行第60号]裁判要旨。 3参见平山劳动局案[最典行1997-2]
1 第十章 模式化具体行政行为 第一节 具体行政行为的主要模式 具体行政行为的模式，即具体行政行为的形态、模型、型式或类型，在行政法学上表现 为具体行政行为的概念或范畴，指在理论或实务上对具体行政行为的内容和程序都已形成固 定的、共同的典型特征的行为体系。它具有沟通、推理、定位和规范价值。行政许可、行政 处罚、行政强制和行政复议等四类模式化的具体行政行为，本书将作专节或专章介绍。本节 介绍除上述四类以外的主要模式化具体行政行为。 一、行政征收和行政征用 （一）行政征收 行政征收，是指行政主体依职权向特定相对人征集和收缴一定财产的负担行政行为。它 是一种依职权行政行为，虽然有时需要相对人的申报，但申报不同于申请。申报是一种义务， 申请是一种权利。征收必须由法律规定，必要时经授权可由行政法规规定。当前，法律对征 收的规定几乎都极为简单，具体都由法规、规章和行政规范性文件再予规定。 1征收区别于 行政强制措施中行政主体对生产经营场所和非法财物的限制，对财物的扣押，对土地、建筑 物和住宅的处置；区别于行政强制执行中的代履行、执行罚、划拨存款和拍卖，也区别于行 政处罚中的没收和收缴。根据谢培新案[最典行 1993-1]判决，它也区别于群众自治性组织 的收费，但违反“自愿、互利、谁受益谁负担”原则的行政收费实为违法征收。 一般情况下，行政征收具有普遍性、所有权的移转性和无偿性。它的普遍性，是指行政 征收制度适用于符合法定条件的每个公民、法人或者其他组织。公民、法人或者其他组织承 担公共负担是一种普遍的法定义务且不可任意免除， 2而不是针对特定人由具体行政行为确 定的义务。不履行公共负担义务的将受行政处罚， 3不履行具体行政行为所确定义务的将受 强制执行。行政征收将导致被征收财产所有权、使用权从集体、个人转变为国有。并且，基 于公共负担和法定义务，这种所有权和使用权的移转是无偿的。税收和兵役是这类行政征收 的典型。 但有的行政征收却具个别性。宪法修正案第 20 条规定：“国家为了公共利益的需要，可 以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”对个别人的征收即相对人的特别牺 牲，基于公共负担平等原则，就应当给予补偿。补偿是征收的“唇齿条款”。这类征收补偿 只能由法律规定，且只规定征收不规定补偿构成违宪。这类行政征收的合法性要件，包括具 有法律或基于法律授权所指定的行政法规依据，为了公共利益的需要，符合法定权限和程序， 以及征收后予以补偿。其中，“公共利益”这一不确定法律概念在媒体上具有广泛争议，但 从宣懿成等案[最典行 2004-4]来看，司法上的认定并无困难。补偿的范围实行法定主义，补 1 参见莱芜发电案[最(1998)行再字第 1 号]。 2 参见内蒙秋实案[最指行第 60 号]裁判要旨。 3 参见平山劳动局案[最典行 1997-2]
偿的原则为实际补偿即市场价格。市场价格的确定，根据付洁案最指行第16号1裁判要旨 应考虑标的物的历史因素，根据甘露饺子馆案[最指行第27号]应考虑标的物的功能和文化 因素，根据高耀荣案[最指行第71号]裁判要旨还应考虑相关法律所规定的因素。根据李向 巨案最指行第28号]裁判要旨，因违法征收导致标的物灭失而无法评估，此后标的物市场 价格上涨的，应按标的物赔偿时的市场价格予以确定。通过这些裁判要旨还可以发现，实际 补偿原则弥补了补偿范围法定主义的刚性缺陷。 (二)行政征用 行政征用是行政主体向特定相对人征用或征调人力或财物并给予一定补偿，但所有权不 发生转移的具体行政行为。行政征用的标的包括人力和财物。长期以来，法规和规章也在创 设行政征用，并且没有明确规定补偿。根据宪法修正案第20条和《突发事件应对法》第52 条等的规定，征用原则上应由法律设定，并以补偿规定为“唇齿条款”。行政征用在“非典” 和汶川地震期间曾有广泛运用，但目前尚未确立典型案例。 二、行政给付和行政奖励 (一)行政给付 行政给付是行政主体向因学、伤、病、残、死、退、老、灾等原因而生活困难的特定相 对人提供物质帮助的授益行政行为。 行政给付在现代社会非常广泛，形式多种多样，如向大学生提供的车票减免，向军人提 供的国家保险和伤残抚恤金，向公职人员提供的医疗补贴，向国家公职人员、军人家属提供 的丧葬费、抚恤金和未成年子女抚养费，向退伍、复员、退休、离休、下岗、公务员精简而 提供的补贴、安置、就业、最低生活保障金、费用减免或其他优惠，向老年人提供的乘车、 游园费用减免和“五保”福利，向相对人提供的灾害救济款，有向老、少、边、穷地区相对 人提供的扶贫款，以及减少或转让国有企业的债务，等等。当前，行政给付案件已呈日渐增 多的趋势。行政给付的原则应当是“帮困不助懒”、及时给付，以及行政给付与经济发展水 平相一致。 在我国当前，有的行政给付系由行政主体亲自决定，如民政部门颁发的革命烈士证明书 和五保供养证书，劳动部门颁发的待业证，各地老龄委员会颁发的老龄证，等等。有的则由 行政主体委托社会组织决定，如大学生乘车优惠仅由承运人在学生证上加盖印章。也有的则 系由法律规范授权的组织作出决定。吴建敏案[最指行第41号]裁判要旨指出：“残疾人联合 会补贴残疾人职业技能培训学费的行为是具体行政行为”，理由则是法律规范的授权。有的 补贴经费直接来自国库，如国家公职人员的退休金、医疗补贴、救灾款和部分五保供养资金 等：有的则间接来自国库，如铁路局、公交公司和公园在向有关相对人提供优惠后都减少了 应入缴国库的款项：还有的经费则依法来自于乡、镇集体经济。1 行政给付的普遍形式是金钱，如抚恤金、救灾款、救济金和安置款等。对于这种金钱形 式的给付，应当防止两种情况：一是发放人员的挪用、克扣、截留等，而是受给付人员的挥 霍、浪费等。行政给付的第二种普遍形式是实物，如衣物、食品、药品和农业种子等。对此 应当防范的是，受给付人将救济物品变卖为现金挥霍、将种子当粮食等。行政给付的第三种 常用形式是有价证券，如免费乘车证、医疗证和领物证。行政给付的第四种形式是直接帮助， 如医治伤病、安置、提供住宿等。对这种直接的帮助，可以是永久的、一次性的也可以是附 期限的。永久的帮助如农村五保户的养老，一次性的帮助如军人安置，附期限的帮助如为城 市流浪乞讨人员提供的救助一般不超过10日。具体应根据需给付的情形而定。 1参见王秀英案[人行737]和《农村五保供养工作条例》第11条。 2
2 偿的原则为实际补偿即市场价格。市场价格的确定，根据付洁案[最指行第 16 号]裁判要旨 应考虑标的物的历史因素，根据甘露饺子馆案[最指行第 27 号]应考虑标的物的功能和文化 因素，根据高耀荣案[最指行第 71 号]裁判要旨还应考虑相关法律所规定的因素。根据李向 巨案[最指行第 28 号]裁判要旨，因违法征收导致标的物灭失而无法评估，此后标的物市场 价格上涨的，应按标的物赔偿时的市场价格予以确定。通过这些裁判要旨还可以发现，实际 补偿原则弥补了补偿范围法定主义的刚性缺陷。 （二）行政征用 行政征用是行政主体向特定相对人征用或征调人力或财物并给予一定补偿，但所有权不 发生转移的具体行政行为。行政征用的标的包括人力和财物。长期以来，法规和规章也在创 设行政征用，并且没有明确规定补偿。根据宪法修正案第 20 条和《突发事件应对法》第 52 条等的规定，征用原则上应由法律设定，并以补偿规定为“唇齿条款”。行政征用在“非典” 和汶川地震期间曾有广泛运用，但目前尚未确立典型案例。 二、行政给付和行政奖励 （一）行政给付 行政给付是行政主体向因学、伤、病、残、死、退、老、灾等原因而生活困难的特定相 对人提供物质帮助的授益行政行为。 行政给付在现代社会非常广泛，形式多种多样，如向大学生提供的车票减免，向军人提 供的国家保险和伤残抚恤金，向公职人员提供的医疗补贴，向国家公职人员、军人家属提供 的丧葬费、抚恤金和未成年子女抚养费，向退伍、复员、退休、离休、下岗、公务员精简而 提供的补贴、安置、就业、最低生活保障金、费用减免或其他优惠，向老年人提供的乘车、 游园费用减免和“五保”福利，向相对人提供的灾害救济款，有向老、少、边、穷地区相对 人提供的扶贫款，以及减少或转让国有企业的债务，等等。当前，行政给付案件已呈日渐增 多的趋势。行政给付的原则应当是“帮困不助懒”、及时给付，以及行政给付与经济发展水 平相一致。 在我国当前，有的行政给付系由行政主体亲自决定，如民政部门颁发的革命烈士证明书 和五保供养证书，劳动部门颁发的待业证，各地老龄委员会颁发的老龄证，等等。有的则由 行政主体委托社会组织决定，如大学生乘车优惠仅由承运人在学生证上加盖印章。也有的则 系由法律规范授权的组织作出决定。吴建敏案[最指行第 41 号]裁判要旨指出：“残疾人联合 会补贴残疾人职业技能培训学费的行为是具体行政行为”，理由则是法律规范的授权。有的 补贴经费直接来自国库，如国家公职人员的退休金、医疗补贴、救灾款和部分五保供养资金 等；有的则间接来自国库，如铁路局、公交公司和公园在向有关相对人提供优惠后都减少了 应入缴国库的款项；还有的经费则依法来自于乡、镇集体经济。1 行政给付的普遍形式是金钱，如抚恤金、救灾款、救济金和安置款等。对于这种金钱形 式的给付，应当防止两种情况：一是发放人员的挪用、克扣、截留等，而是受给付人员的挥 霍、浪费等。行政给付的第二种普遍形式是实物，如衣物、食品、药品和农业种子等。对此 应当防范的是，受给付人将救济物品变卖为现金挥霍、将种子当粮食等。行政给付的第三种 常用形式是有价证券，如免费乘车证、医疗证和领物证。行政给付的第四种形式是直接帮助， 如医治伤病、安置、提供住宿等。对这种直接的帮助，可以是永久的、一次性的也可以是附 期限的。永久的帮助如农村五保户的养老，一次性的帮助如军人安置，附期限的帮助如为城 市流浪乞讨人员提供的救助一般不超过 10 日。具体应根据需给付的情形而定。 1 参见王秀英案[人行 737]和《农村五保供养工作条例》第 11 条
行政给付各种各样，具体程序各不相同，但一般包括下列程序：第一，申请、提名或申 报。一般情况下，行政给付需要由相对人提出申请，这既是对相对人的尊重，也有利于行政 主体了解情况。这种申请可以是书面的，也可以是口头的。例如，城市流浪乞讨人员向民政 部门救助站求助，虽无书面形式，但也是一种申请。对救灾款的拨付等行政给付，由于灾害 己经是一个人所共知的事实，不经申请，只要受灾人申报损失情况，主管部门就可依职权实 施。第二，审核。对申请、提名或申报，行政主体都应进行审核，目的是帮助真正有困难的 相对人，防止欺诈，并酌情决定给付的数额。为了防止纳税人的钱不被滥用，这种审核原则 上不能进行形式审而应进行实质审。在目前的制度设计上，这种实质审往往是交给基层组织 来进行的。但在城市流浪乞讨人员救助中，也可采用现代通讯工具进行核实。第三，决定， 即批准或不批准行政给付。第四，实施。即根据给付决定，发放金钱、实物或有价证券，或 者实施救助、帮扶、安置。 (二)行政奖励 行政奖励是指行政主体为了实现行政目的，对严格遵守行政法规范并作出一定成绩，或 者满足行政主体要求的特定相对人，基于申请而给予其精神和物质上鼓励或优惠的授益行政 行为。但根据鲁瑞庚案[最典民2003-1]判决，行政主体受公民、法人或其他组织委托所作 奖励并非行政奖励。 按奖励的内容，行政奖励可以分为精神奖和物质奖。精神奖，又称荣誉奖，主要有嘉奖 即通令表彰、记功（如记一等功、二等功等）、授予荣誉称号（如“人民的好公仆”、“质量 信得过单位”、“革新能手”和“先进集体”，等)。物质性奖励主要有奖金和奖品。按奖励的 条件，行政奖励可以分为优胜奖和承诺奖。优胜奖，是指行政主体经评选，对某一领域的优 秀者、杰出者或贡献最大者所给予的奖励。承诺奖，是指行政主体对满足其要求的相对人， 依承诺给予的奖励。 当前引发纠纷较多的是承诺奖，包括招商引资奖、举报奖和见义勇为奖等。根据黄银友 等案[最指行第22号]、张炽脉等案[最指行第56号]、任建平案[最指行第74号]和郭伟明 案[最指行第78号]裁判要旨，行政主体不违反法律规范规定的奖励承诺即为合法成立，对 满足要求的相对人有职责给予奖励，奖励承诺的履行应坚持诚实信用原则，奖励要件的解释 应符合行社会正义。 三、行政惩戒和行政裁决 (一)行政惩戒 行政惩戒又称行政制裁，是指行政主体对违反行政法规范但尚未构成犯罪的相对人依职 权追究行政法律责任的一种内部行政行为。行政制裁有两种，即行政处罚和行政处分。对行 政处罚将作专节介绍，这里只介绍行政处分。 行政处分是指行政主体对违反行政法规范但尚未构成犯罪的公务员（内部相对人），依 职权追究行政法律责任的一种内部行政行为。行政处分应与免职、辞职、辞退、行政处罚和 刑事处分相区别。 根据《公务员法》等的规定，行政处分的种类有警告、记过、记大过、降级、撤职和开 除。受撤职处分的，同时降低级别和职务工资。受行政处分期间，不得晋升职务和级别，其 中除受警告以外的行政处分的，不得晋升工资档次。行政处分的主体是公务员的任免机关和 行政监察机关。其中，给予开除处分的，应当报上级机关备案：县级以下行政主体开除公务 员的，必须报县级行政主体批准。行政主体实施行政处分，应当事实清楚、证据确凿、定性 准确、处理恰当、手续完备，按照法定程序在规定的时限内做出处理决定。公务员受除开除 3
3 行政给付各种各样，具体程序各不相同，但一般包括下列程序：第一，申请、提名或申 报。一般情况下，行政给付需要由相对人提出申请，这既是对相对人的尊重，也有利于行政 主体了解情况。这种申请可以是书面的，也可以是口头的。例如，城市流浪乞讨人员向民政 部门救助站求助，虽无书面形式，但也是一种申请。对救灾款的拨付等行政给付，由于灾害 已经是一个人所共知的事实，不经申请，只要受灾人申报损失情况，主管部门就可依职权实 施。第二，审核。对申请、提名或申报，行政主体都应进行审核，目的是帮助真正有困难的 相对人，防止欺诈，并酌情决定给付的数额。为了防止纳税人的钱不被滥用，这种审核原则 上不能进行形式审而应进行实质审。在目前的制度设计上，这种实质审往往是交给基层组织 来进行的。但在城市流浪乞讨人员救助中，也可采用现代通讯工具进行核实。第三，决定， 即批准或不批准行政给付。第四，实施。即根据给付决定，发放金钱、实物或有价证券，或 者实施救助、帮扶、安置。 (二)行政奖励 行政奖励是指行政主体为了实现行政目的，对严格遵守行政法规范并作出一定成绩，或 者满足行政主体要求的特定相对人，基于申请而给予其精神和物质上鼓励或优惠的授益行政 行为。但根据鲁瑞庚案[最典民 2003-1]判决，行政主体受公民、法人或其他组织委托所作 奖励并非行政奖励。 按奖励的内容，行政奖励可以分为精神奖和物质奖。精神奖，又称荣誉奖，主要有嘉奖 即通令表彰、记功（如记一等功、二等功等）、授予荣誉称号（如“人民的好公仆”、“质量 信得过单位”、“革新能手”和“先进集体”，等）。物质性奖励主要有奖金和奖品。按奖励的 条件，行政奖励可以分为优胜奖和承诺奖。优胜奖，是指行政主体经评选，对某一领域的优 秀者、杰出者或贡献最大者所给予的奖励。承诺奖，是指行政主体对满足其要求的相对人， 依承诺给予的奖励。 当前引发纠纷较多的是承诺奖，包括招商引资奖、举报奖和见义勇为奖等。根据黄银友 等案[最指行第 22 号]、张炽脉等案[最指行第 56 号]、任建平案[最指行第 74 号]和郭伟明 案[最指行第 78 号]裁判要旨，行政主体不违反法律规范规定的奖励承诺即为合法成立，对 满足要求的相对人有职责给予奖励，奖励承诺的履行应坚持诚实信用原则，奖励要件的解释 应符合行社会正义。 三、行政惩戒和行政裁决 (一)行政惩戒 行政惩戒又称行政制裁，是指行政主体对违反行政法规范但尚未构成犯罪的相对人依职 权追究行政法律责任的一种内部行政行为。行政制裁有两种，即行政处罚和行政处分。对行 政处罚将作专节介绍，这里只介绍行政处分。 行政处分是指行政主体对违反行政法规范但尚未构成犯罪的公务员（内部相对人），依 职权追究行政法律责任的一种内部行政行为。行政处分应与免职、辞职、辞退、行政处罚和 刑事处分相区别。 根据《公务员法》等的规定，行政处分的种类有警告、记过、记大过、降级、撤职和开 除。受撤职处分的，同时降低级别和职务工资。受行政处分期间，不得晋升职务和级别，其 中除受警告以外的行政处分的，不得晋升工资档次。行政处分的主体是公务员的任免机关和 行政监察机关。其中，给予开除处分的，应当报上级机关备案；县级以下行政主体开除公务 员的，必须报县级行政主体批准。行政主体实施行政处分，应当事实清楚、证据确凿、定性 准确、处理恰当、手续完备，按照法定程序在规定的时限内做出处理决定。公务员受除开除
以外的行政处分，分别在半年至两年内由原处理机关解除行政处分。但是，解除降级、撤职 处分不视为恢复原级别、原职务。解除行政处分后，晋升职务、级别和工资档次不再受原行 政处分的影响。行政处分决定和解除行政处分的决定应当以书面形式通知本人。 (二)行政裁决 行政裁决，是指行政主体依职权或应申请依法按行政程序处理特定民事纠纷的具体行政 行为。这一制度在上世纪九十年代比较发达，自本世纪以来到现在己被废止12项。行政裁 决所处理的事务不是一般意义上的行政事务，而是民事纠纷，纠纷的双方当事人是处于平等 地位的民事主体。但是，征地补偿纠纷和房屋拆迁补偿纠纷（这一裁决现已废止）不是典型 意义上的民事纠纷，只具有民事纠纷的形式。并非所有的民事纠纷都可由行政主体裁决，只 有特定的民事纠纷即法律、法规和规章明文规定可由行政主体裁决的民事纠纷，行政主体才 有权裁决。行政裁决实为准司法行为，从法治的要求来说，今后只能由法律加以设定而不能 由法规和规章设定。法律规范之所以规定民事纠纷可以由行政主体来裁决，是因为这些民事 纠纷往往与行政执法有关，如环境污染纠纷与环保执法有关，商标纠纷与商标行政执法有关， 等等。当然，行政主体对依法不属于自己处理的民事纠纷进行裁决，也是行政裁决，只不过 是违法的行政裁决。行政裁决多为司法救济的法定前置程序，只有少量行政裁决才是选择性 的纠纷化解机制。 第二节 行政许可 一、行政许可的概念 行政许可，是指行政主体根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从 事特定活动的一种授益行政行为。它受信赖保护原则支配。它具有下列特征： (一)申请 行政许可是一种应申请行政行为。只有法律规范规定需要以相对人的申请为批准条件 的行为，才有可能是行政许可。在法律规范有此规定的情况下，即使没有相对人的实际申请， 行政机关主动实施的行为也是行政许可，只不过是违反法定程序的行政许可。法律规范没 有规定以申请为条件的，行政机关依职权作出决定的行为，不是行政许可，如企业年检等。 行政许可作为一种应申请行政行为，其实施主体是行政主体，包括职权行政主体和授权 行政主体。行政许可的具体实施者，还可以是受委托组织。根据《行政许可法》第25条的 规定，经国务院批准，省、自治区、直辖市政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一 个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。该法第26条还规定，行政许可需要行政机关 内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行 政许可决定：行政许可依法由地方政府两个以上部门分别实施的，本级政府可以确定一个部 门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办 1参见昆明欧冠案[(2007)云高行终字第05号]。 2参见国务院法制办解释[国法秘函2004-169号]。 3参见法工委答复[20040702]。 4
4 以外的行政处分，分别在半年至两年内由原处理机关解除行政处分。但是，解除降级、撤职 处分不视为恢复原级别、原职务。解除行政处分后，晋升职务、级别和工资档次不再受原行 政处分的影响。行政处分决定和解除行政处分的决定应当以书面形式通知本人。 （二）行政裁决 行政裁决，是指行政主体依职权或应申请依法按行政程序处理特定民事纠纷的具体行政 行为。这一制度在上世纪九十年代比较发达，自本世纪以来到现在已被废止 12 项。行政裁 决所处理的事务不是一般意义上的行政事务，而是民事纠纷，纠纷的双方当事人是处于平等 地位的民事主体。但是，征地补偿纠纷和房屋拆迁补偿纠纷（这一裁决现已废止）不是典型 意义上的民事纠纷，只具有民事纠纷的形式。并非所有的民事纠纷都可由行政主体裁决，只 有特定的民事纠纷即法律、法规和规章明文规定可由行政主体裁决的民事纠纷，行政主体才 有权裁决。行政裁决实为准司法行为，从法治的要求来说，今后只能由法律加以设定而不能 由法规和规章设定。法律规范之所以规定民事纠纷可以由行政主体来裁决，是因为这些民事 纠纷往往与行政执法有关，如环境污染纠纷与环保执法有关，商标纠纷与商标行政执法有关， 等等。当然，行政主体对依法不属于自己处理的民事纠纷进行裁决，也是行政裁决，只不过 是违法的行政裁决。行政裁决多为司法救济的法定前置程序，只有少量行政裁决才是选择性 的纠纷化解机制。 第二节 行政许可 一、行政许可的概念 行政许可，是指行政主体根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从 事特定活动的一种授益行政行为。它受信赖保护原则支配。它具有下列特征： （一）申请 行政许可是一种应申请行政行为。只有法律规范规定需要以相对人的申请为批准条件 的行为，才有可能是行政许可。在法律规范有此规定的情况下，即使没有相对人的实际申请， 行政机关主动实施的行为也是行政许可，只不过是违反法定程序的行政许可。1法律规范没 有规定以申请为条件的，行政机关依职权作出决定的行为，不是行政许可，2如企业年检等。 3 行政许可作为一种应申请行政行为，其实施主体是行政主体，包括职权行政主体和授权 行政主体。行政许可的具体实施者，还可以是受委托组织。根据《行政许可法》第 25 条的 规定，经国务院批准，省、自治区、直辖市政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一 个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。该法第 26 条还规定，行政许可需要行政机关 内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行 政许可决定；行政许可依法由地方政府两个以上部门分别实施的，本级政府可以确定一个部 门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办 1 参见昆明欧冠案[(2007)云高行终字第 05 号]。 2 参见国务院法制办解释[国法秘函 2004-169 号]。 3 参见法工委答复[20040702]
理、集中办理。 (二)解禁 行政许可是一种解禁性行政行为。它是行政主体针对特定相对人解除法律上一般禁令 的行为。如果没有法律上的一般禁令存在，也就不需要许可。某些行政行为虽然是应申请行 政行为，如公民申请行政机关保护自己的人身权或者财产权而行政机关接受申请予以保护的 行为，以及应申请颁发五保供养证等，但由于并非是对禁令的解除，因而就不是行政许可。 法律上的禁令按内容可以分为三类，即为保护、开发或经营有限的公共资源而设置的 禁令，如不得任意开采矿产资源的禁令：禁止作某种行为或从事某种活动的禁令，如禁止公 民持有枪支弹药、砍伐林木等：对相对人所从事的某种活动进行监控的禁令，如商品进出口 禁令等。 法律上的禁令按条文表述形式可以分为两类。第一，明文禁止。例如，《野生动物保护 法》第8条规定：“国家保护野生动物及其生存环境，禁止任何单位和个人非法猎捕或者破 坏。”有时，法律上并没有使用“禁止”两字，而往往使用“不得”两字。《公路法》第42 条第2款规定：“公路用地上的树木，不得任意砍伐…”第二，默示禁止，往往使用“批 准”、“许可”、“依法”等语言或者处罚性内容来表述。例如，《治安管理处罚法》第64条规 定：“有下列行为之一的，处五百元以上一千元以下罚款：情节严重的，处十日以上十五日 以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：·（二）未取得驾驶证驾驶或者偷开他人航 空器、机动船舶的。”《西藏自治区对外国人来藏登山管理条例》第4条规定：“对外开放的 山峰，允许外国登山团队（以下简称外国团队）进行登山活动。”在这些条文中并没有“禁 止”或“不得”两字，却表达了禁止的意思。可以说，默示禁止是多数。 (三)授益 行政许可是一种授益行政行为。它是应特定相对人申请而解除禁令，并赋予或授予其 某种资源、行为资格、主体资格等利益的行政决定，也是一种授益行政行为。解禁性和授益 性，是一个中性词。它既包括解除禁令、授予权利或利益，也包括拒绝解除禁令、授予权利 或利益，还包括变更解除禁令、授予权利或利益。它们分别是“关于解除禁令”和“关于授 予权利或利益”的意思。因此，行政机关拒绝解除禁令、拒绝授予权利或利益的行为，也是 一种行政许可行为。然而，正像不涉及解除禁令的行为不是行政许可一样，不涉及授予权利 或利益的行为，也不是行政许可。例如，根据《预防未成年人犯罪法》第35条的规定，对 未成年人送工读学校进行矫治和接受教育的，也应当经申请、批准，但因并非授益，因而批 准决定也并非行政许可：企业年检并非确认企业继续经营资格，没有授益，不是行政许可。 1 申请是相对人请求行政主体作为或不作为的一种权利，可以行使也可以放弃。但是， 相对人放弃行使这一权利的，行政主体的解禁和授益也就无法启动，因而相对人也就不得从 事须经解禁和授益才能从事的活动。否则，行政主体可依法予以行政处罚。上海远洋案[最 典行1992-3]判决认为，“上诉人上海远洋运输公司所属‘抚顺城'轮大厨顾勇康、二厨冯 国强、服务员刘博等3名食品、饮用水从业人员未持有卫生检疫机关签发的健康证书，在出、 入境检疫时，经卫生检疫机关指出并要求办理换证签发手续时，船长两次予以拒绝，抵制卫 生监督，其行为违反了国境卫生检疫法及其实施细则的有关规定，依法应予处罚。被上诉人 宁波卫生检疫所作出的行政处罚决定于法有据。” 二、行政许可的种类 1参见法工委答复[20040704]. 5
5 理、集中办理。 （二）解禁 行政许可是一种解禁性行政行为。它是行政主体针对特定相对人解除法律上一般禁令 的行为。如果没有法律上的一般禁令存在，也就不需要许可。某些行政行为虽然是应申请行 政行为，如公民申请行政机关保护自己的人身权或者财产权而行政机关接受申请予以保护的 行为，以及应申请颁发五保供养证等，但由于并非是对禁令的解除，因而就不是行政许可。 法律上的禁令按内容可以分为三类，即为保护、开发或经营有限的公共资源而设置的 禁令，如不得任意开采矿产资源的禁令；禁止作某种行为或从事某种活动的禁令，如禁止公 民持有枪支弹药、砍伐林木等；对相对人所从事的某种活动进行监控的禁令，如商品进出口 禁令等。 法律上的禁令按条文表述形式可以分为两类。第一，明文禁止。例如，《野生动物保护 法》第 8 条规定：“国家保护野生动物及其生存环境，禁止任何单位和个人非法猎捕或者破 坏。”有时，法律上并没有使用“禁止”两字，而往往使用“不得”两字。《公路法》第 42 条第 2 款规定：“公路用地上的树木，不得任意砍伐……”第二，默示禁止，往往使用“批 准”、“许可”、“依法”等语言或者处罚性内容来表述。例如，《治安管理处罚法》第 64 条规 定：“有下列行为之一的，处五百元以上一千元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日 以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：……（二）未取得驾驶证驾驶或者偷开他人航 空器、机动船舶的。”《西藏自治区对外国人来藏登山管理条例》第 4 条规定：“对外开放的 山峰，允许外国登山团队（以下简称外国团队）进行登山活动。”在这些条文中并没有“禁 止”或“不得”两字，却表达了禁止的意思。可以说，默示禁止是多数。 （三）授益 行政许可是一种授益行政行为。它是应特定相对人申请而解除禁令，并赋予或授予其 某种资源、行为资格、主体资格等利益的行政决定，也是一种授益行政行为。解禁性和授益 性，是一个中性词。它既包括解除禁令、授予权利或利益，也包括拒绝解除禁令、授予权利 或利益，还包括变更解除禁令、授予权利或利益。它们分别是“关于解除禁令”和“关于授 予权利或利益”的意思。因此，行政机关拒绝解除禁令、拒绝授予权利或利益的行为，也是 一种行政许可行为。然而，正像不涉及解除禁令的行为不是行政许可一样，不涉及授予权利 或利益的行为，也不是行政许可。例如，根据《预防未成年人犯罪法》第 35 条的规定，对 未成年人送工读学校进行矫治和接受教育的，也应当经申请、批准，但因并非授益，因而批 准决定也并非行政许可；企业年检并非确认企业继续经营资格，没有授益，不是行政许可。 1 申请是相对人请求行政主体作为或不作为的一种权利，可以行使也可以放弃。但是， 相对人放弃行使这一权利的，行政主体的解禁和授益也就无法启动，因而相对人也就不得从 事须经解禁和授益才能从事的活动。否则，行政主体可依法予以行政处罚。上海远洋案[最 典行 1992-3]判决认为，“上诉人上海远洋运输公司所属‘抚顺城’轮大厨顾勇康、二厨冯 国强、服务员刘博等 3 名食品、饮用水从业人员未持有卫生检疫机关签发的健康证书，在出、 入境检疫时，经卫生检疫机关指出并要求办理换证签发手续时，船长两次予以拒绝，抵制卫 生监督，其行为违反了国境卫生检疫法及其实施细则的有关规定，依法应予处罚。被上诉人 宁波卫生检疫所作出的行政处罚决定于法有据。” 二、行政许可的种类 1 参见法工委答复[20040704]