第一章担保总论 ·31· 年10月31日判决如下： 1.原、被告签订的借款合同、担保合同有效。 2.长虹橡胶厂偿还津南工商支行借款6万元，并优先以抵押物清偿。 3.长虹橡胶厂偿付津南工商支行上述借款至结清之日的全部利息。 4.东咀仓库对抵押物不足清偿的部分承担连带清偿责任。 5.以上2、3、4项于判决生效后10日内履行。 【法理分析】 本案中，同一项债权同时设有抵押担保和保证拉保，形成了人的担保与物的 担保并存的局面。此时，债权人有无选择行使担保权之权利，十分关键。许多人 认为，债权人应当先行使抵押权，后行使保证偾权，法院事实上也是这么认为 的。但实际上，依现行规则，如果能够确定抵押物的价值，债权人为何不可以就 债权不能就抵押物价值受偿的部分，先请求保证人清偿呢？值得关注的是，我国 《担保法》第28条第1款的规定，使得并存的人的担保和物的担保，只可能担保 同一债权的不同部分，因为其规定：保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责 任。这样，偾权人实际上无选择余地。法院认为的物的担保和保证可同时并存， 依现行法，不包括就债权的同一价值部分物的担保与保证的并存，物的担保与保 证的担保范围不可能存在交叉。 被告东咀仓库答辩理由，依现行法是可以成立的，只是其所主张的抵押物的 价值超过了债权额的事实，尚不确定。所以，法院判决东咀仓库对原告通过抵押 物未能莪得清偿的部分债权，承担连带清偿责任，也是符合法律规定的。但是， 法院判决中似乎否定了主债权之利息就抵押物优先受偿的可能性，其应是认为， 利息债权不在抵押担保的债权范围内，这是不能成立的。抵押担保的债权范围， 在当事人无倒外约定的情况下，应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实 现抵押权的费用。本案中，当事人未约定抵押担保的债权范围，故利息债权也应 在担保范围之内，可以就抵押物的价值优先受偿。 此外，最高院《关于适用担保法若干问题的解释》第38条的规定，对《担 保法》第28条的规定，做出了修正。在同一债权既有保证又有第三人提供物的 担保时，依据该条规定，債权人有选择行使保证债权和担保物权的权利；在当事 人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明时，承担了担保 责任的物的担保人或保证人，有要求其他担保人清偿其应当分担的份额的权利。 【问题与思考】 1,人的担保与物的担保并存时，物的担保是由主债务人提供的与是由第三 人提供的情况，应否适用相同的规则？
·32· 担保法原理 2.依现行规则，在物的担保已为债权提供充足的担保时，债权人为何还要 订立保证合同？ 3.人的担保与物的担保并存时，人的担保是在物的担保设立之前设立，还 是在其之后设立，对规则的确立有无影响？ 4,企业以其动产设定抵押，并办理了抵押登记后，如果善意之第三人购得 该动产，应如何处理？交易安全与抵押权人利益能否兼顾？
第二章保 证 第一节保证概述 一、保证的界定 保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，第三人按约定覆 行债务或承担责任的担保方式。保证必为第三人所提供，涉及三方当事人，这里 的第三人为保证人，债务人为被保证人，债权人同时也是保证之债的债权人。保 证的实质在于，设定从债权来确保主债权的实现，使主债权在不能依原债权关系 获得清偿时，可以通过对从债权一保证债权的行使而获清偿。 保证担保为一种约定担保，其仅具有债的效力，主债与从债的并存使得担保 主债权实现的责任财产，在量上得到了扩张。保证为人的担保，以人的信用为基 础，债权人之所以接受保证人的担保，是基于对保证人资信能力的信任。而保证 人之所以提供保证，则往往是因为其与债务人之间的特有联系。 保证关系巾，债权人的实质性利益只有一份，但却取得了两个债权，任一债 务人履行给付，债权人均可以受领并保有该给付，从面实现其利益，只是其利益 一经实现，另一债权也同时消灭。这样，保证的设定，并没有增加债权人的实质 性利益的量，但却使得其实质性利益的实现获得更好的保障。 二、保证的特征 保证具有从属性，其在成立、移转、消灭等面都从属于主债关系，主债关 系有效设立，保证之债才可能设立，主债关系消灭，保证之债也即消灭，保证之 债不得与主债关系分离而转让或充当其他债权的担保。并且保证之债的范围与强 度也不得人于或强于主偾务，保证当事人可约定为小于主债务范围，或弱于主债 务强度的债提供担保，如果其约定的债超出了广主债的范围与强度，则应缩减至与 主债相同的程度①。 保证还具有补充性，保证人仅在主债务人在主合同约定的债务履行期届满没 有履行债务时，才可能承担保证责任。债权人只有证明主债权有效存在，且主债 ①参见史尚宽著：《偾法各论》，屮国政法大学出版社，2000年版，第879页
·34 担保法原理 务人到期未履行债务，才可以请求保证人承担保证责任。保证对债权的实现起到 补充的作用。 保证具有单务性、尤偿性，保证关系中，主债权人享有请求保证人履行保证 责任的权利，而对保证人不承担积极义务。保证人对主债权人承担义务而不享有 实质性权利。虽然，保证之债中保证人也享有一定的权利，但其权利一般仅具有 防御性，只是影响其对债权人负担的义务的广度或强度，涉及其应付出的是更多 还是较少。保证人享有的往往为抗辩权，其作用仅在于阻止债权人债权的效力发 生，只具有防御性。保证人虽然可以因保证而从债务人处获得一定利益，但该利 益并不存在于保证关系之中，而是存于保证关系之外。 保证具有债权性，不发生物权效力，主债权人对保证人享有的是一种债权请 求权，该权利与保证人的其他债权人的权利平等。主债权人不对保证人的特定财 产享有支配性权利，其担保权利的实现需保证人的履行，保证人不自愿履行，主 债权人不能直接支配保证人的财产。故而保证债权也存在不能实现的风险，对保 证债权同样可以设定担保，例如，设定再保证或者为保证债权设定物的担保。 保证发生的责任具有无限性，保证人承担保证责任并不以一定的财产为限， 而是以其全部财产来保障保障义务的履行，保证人承担的是无限责任，为人的责 任①。这不同于其他担保方式，例如，在抵押担保中，担保人仅以抵押物的价值 为限承担担保责任，担保责任的承担不会扩及担保人的其他财产，担保人承担的 是物的责任。 三、保证方式 保证方式是指保证人对债权人承担保证责任的方式，具体指保证人是将自已 置于和债务人相同的偿债次序，还是置后于债务人的偿债次序。保证方式有一般 保证和连带责任保证两种。一般保证与连带责任保证的主要区别在于，保证人是 否享有先诉抗辩权，先诉抗辩权的存在，使得保证人可以置后于债务人偿债。显 然，连带责任保证中保证人的责任较重。保证方式可由当事人约定，在当事人没 有约定或约定不明时则需依法进行推定。《担保法》第19条规定，当事人对保证 方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。 (一）一般保证 一般保证是指当事人约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责 任的保证方式。保证人承担一般保证的责任，需要有当事人的明确约定。一般保 证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍 ①参见邓曾甲著：《中日担保法律制度比较》，法律出版社，1999年版，第96页
第二章保 证 ·35· 不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。保证人此项拒绝承担责任的 权利，即为先诉抗辩权。一般保证更能体现保证的从属性、补充性，反映了保证 的作用在于补充债务人履行能力的不足。先诉抗辩权为抗辩权的一种，其效力在 于阻止偾权人请求权的效力发生。保证人需主张先诉抗辩权，没有保证人主张， 法院一般不应主动适用。但在实践屮，除非保证人明确放弃先诉抗辩权，应视为 保证人已主张先诉抗辩权，因为诉讼的提起往往是由于保证人拒绝承担保证责 任。一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执 行财产的真实情况的，债权人放年或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保 证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。 (二)连带责任保证 连带责任保证是指保证人在主债务人不履行债务时，与主债务人对偾权人负 连带责任的保证。这里的连带是保证人与债务人之间的连带，不同于数人为保证 时，各保证人之间的连带责任。在一般保证中，数保证人之间虽可存在连带关 系，但他们与主债务人之间却不存在连带关系。《担保法》规定，连带责任保证 的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务 人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。可见连带责任保 证中，保证人无先诉抗辩权。连带责任保证与一般保证的区别除此之外，其各自 保证期间制度的构成也有所不同。 第二节保证人 一、保证人的积极条件 保证合同的当事人包括主债权人和保证人。保证人包括法人、自然人及其他 组织。根据最高院《关于适用担保法若干问题的解释》第15条的规定，其他组 织主要包括： 1,依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业； 2.依法登记领取营业执照的联营企业； 3.依法登记领取营业执照的中外合资经营企业： 4.经民政部门核准登记的社会团体； 5.经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。 保证合同对债权人而言是纯受利益的，而对保证人而言，却是纯受不利益 的，订立保证合同，意味着保证人将要承担保证责任。基于保证的上述特征，法 律对保证人做了一些限制