第一章担保总论 ·21· 上即是共同物的担保的规则④。共同抵押是指就数标的物设定抵押权，共同担保 同一债权的实现。对共同抵押权的性质，有复数抵押权说、单一抵押权说和折中 说之分②。共同抵押可分为创设型和转变型两种类型，创设型共同抵押在设立伊 始即为共同抵押，转变型则是因抵押物分割面转变为共同抵押③。转变型共同抵 押，无须另设规则，根据抵押权的不可分性进行处理即可④。 共同抵押的规则，各国规定有所不同。德国民法规定各抵押物均对全部债权 负责，债权人有选择权，但各抵押人之间存在比例责任关系⑤。瑞土民法采取分 割主义，当抵押物非为同一人或数连带债务人所有时，各抵押物分别分担一定债 权额，除有特别约定外，分担额依各抵押物价额的比例确定@。日本民法规定， 在债权人可以就各抵押物变价款同时受偿时，则各抵押物按其价额分别负担债 权；在可以就某一抵押物变价款受偿时，债权人可以全额受偿，该抵押物上之次 顺位抵押权人，可以就其他抵押物应负担之份额，对其他抵押物代位行使抵押 权⑦。我国台湾民法区分有无限定各抵押物负担之金额而做不同规定，已限定各 抵押物负担之金额的，按各抵押物负担之金额负其担保责任；未限定各抵押物负 担之金额的，各抵押物均担保债权之全部®。 共同抵押规则的设计，主要涉及债权人与数抵押人之间关系、数抵押人相互 之间关系以及相关利害关系人利益维护的问题。债权人与数抵押人之间关系已在 上文加以论述，其重点在于债权人的选择权，及抵押合同约定之担保数额和顺序 对债权人的约束力。 相关利害关系人问题，主要涉及当抵押物之上有后顺位抵押权存在时，后顺 位抵押权人的保护问题。该问题的实质是，债权人对供实行之抵押物的选择权的 任意行使，可能损及后顺位抵押权人利益，使其失去受偿机会。对此，可选择的 立法方案有：一是限制债权人的选择权。法国司法实践中，认为愤权人任意选择 行使某项担保权利，为权利之滥用，从而剥夺债权人的选择权⑨。一是赋予后顺 ①但最高院《火于适用担保法若干问题的解释》第6条所列举的，有关抵押的规定可适用于动产 质押的数条中，未包括第75条规定的共同抵押的规则。 ②参见谢在全若：《民法物权论》（下册)，中国政法大学出版社，199年版，第743页， ③参见郑玉波：《共同抵押之研究》，《法令月刊》第34卷第7期，转引白谢在全若：《民法物权论》 (下册)，中国政法大学出版社，1999年版，第745贝。 ④参见许切月著：《抵押权制度研究》，法律出版社，1998年版，第102页。 ⑤参见《德国民法典》弟1132、1172条之规定。 ⑥参见《蹦十民法典》第798条之规定、 ⑦参见《口本民法典》第92条之规定。有关日本共问抵押规则的详细的分析，可参见〔日)近汀 幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫车、房兆融译，法律出版社，2000年版，第185~192页， ⑧参见台湾民法第875条之规定。 ⑨参见尹田著：《法国物权法》，法律出版社，1998年版，第501页
·22· 担保法原理 位抵押权人代位权。日本民法采取此种方法。限制债权人选择权的方法不可取， 其损及了债权人的利益，与共同抵押的目的不合。赋予后顺位抵押权人代位权， 使其在债权人可就其他抵押物受清偿的限度内，代位行使其抵押权的方法，较为 合理，其兼顾了债权人、后顺位抵押权人利益及数抵押人之间的公平①。我国立 法应采取此种模式。 而数抵押人之间关系模式，无外乎以下几种选择方案： 1.分割主义。共同抵押成立后，各抵押人根据一定规则确定各自担保的债 权比例，分别担保相应的债权额，各抵押人相互独立，不发生追偿关系，债权人 也不可以要求抵押人承担超过其分扣数额的责任。 2.相对独立主义。债权人可以自由选择任一抵押人行使抵押权，债权人受 清偿之后，共同抵押权消灭，承担责任的抵押人可以向主债务人追偿，但不可以 向其他抵押人追偿。 3.连带主义。债权人享有选择权，可要求每一抵押人承担全部责任，同时 抵押人内部有各自确定的责任份额，承担超过自己责任份额的抵押人，可以就超 过部分向其他抵押人主张。 分割主义有损债权人的利益，使得抵押物的增加反而有可能降低债权实现的 保障，与共同抵押的目的不合。相对独立主义易导致因债权人选择权的任意行 使，造成抵押人是否承担责任的不确定性，导致抵押人之间的不公平。连带主义 在肯定确认债权人选择权的同时，兼顾了抵押人之间的公平，属合理之选择。 我国现行立法采取的为连带主义模式，但和台湾民法一样，均以当事人未约 定担保的债权份额为前提。笔者认为，当事人对清偿顺序的限定，应可排除连带 主义规则的适用，但对担保数额的约定，并不影响上述对抵押人之间公平的考 量，不应当成为连带主义棋式适用之例外。担保数额的约定仅影响该抵押人与债 权人的关系：债权人不得要求抵押人承担超过其约定数额的责任。约定担保数额 的情况下，如不规定担保人间的比例赏任关系，同样会出现因债权人选择权的任 意行使，而导致的担保人之间的不公平®。 担保人之间分担份额的确定，有人主张按抵押物的价值与所有抵押物价值之 ①但领注意的是，后顺位抵押权人的代位权应是以该抵押人对其他抵押物有追偿利益为前提的，当 各抵押人之间为独立货任时、后顺位抵押权人无代位权。参见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说 明》，中国法制出版社，200i年版，第108页。 ②例如甲以其A财产、乙以其B财产共同抵押担保丙之4O0万元偾权的实现，如果州乙均未约定担 保的数额，则当丙就A财产实行抵押权，实现其全部偾权时，B财产上的抵押权负担也消灭，这时为甲、 乙间公平的考虑，乙应分担200万元的贲任，甲可向乙追偿200万：如果约定A射产担保300万债权，B 财产担保200万债权，则当丙先就A财产实行抵押权实现债权300万，再就B财产实行抵押权实现偾权 1C0万，则同样出现甲、乙间公平问题，此时应使甲可以向乙迫偿300-[400÷(300+200)]×300÷60 万
第一章担保总论 ·23· 和的比例计算①，笔者以为，应按各抵押担保的债权额与所有抵押担保的债权额 之和的比例，确定各抵押人承担的责任数额。抵押物的价值与抵押人承诺承担的 担保债权额不-一定一致，无必然的联系，根据担保债权额确定分担份额，更为合 理。因此，笔者建议共同抵押的规则为：“同一债权有数项抵押权担保其实现的， 债权人可以任意选择对何抵押物行使抵押权，但当债务人为抵押人之一时，债权 人应当先就债务人提供的抵押物受偿。除在抵押合同中已约定了清偿顺序的以 外，数物上担保人相互之间应按各抵押担保的债权额与所有抵押担保的债权额之 和的比例分担责任。抵押物被变价清偿债权，而该抵押物上有后顺位抵押权的， 后顺位抵押权人可以按比例就其他抵押物代位行使抵押权。” 七、人的担保与物的担保间的关系 人的担保与物的担保的关系，自《担保法》公布以来，一直是争论的焦点 各国的规定也有较大的差异。德国民法规定，人的担保与物的担保并列时，不管 保证成立之先后，如果债权人放弃优先权、抵押权、质权等为债权而存在的权 利，而保证人本可以从放弃的权利中取得补偿的，保证人免除责任②。法国民法 规定，因偾权人行为致使保证人不能代位行使债权人的权利、抵押权与优先权 的，保证人即告解除其义务，而且当事人相反之约定均视为未订立。俄罗斯民 法规定，保证人履行了保证.义务后，债权人的权利以及作为抵押权人的权利在保 证人清偿债权人之债权的限度内移转给保证人①。可见上述三国民法，均基于抵 押权为债权之从权利，保证人承担保证责任后可代位行使的原因，排除债权人抛 弃担保物权可能给保证人带来的不利影响。 日本民法规定，保证人对第三取得人代位的前提是，其在相应物权登记中附 记了其代位，第三取得人对保证人不代位债权人；保证人与物上担保人除非按其 人数，不代位债权人⑤：因债权人故意或懈怠丧失或减少其担保时，在因其丧失 或减少致不能受偿还限度内，可代位者免其责任@。可见，日本民法基本上平等 对待保证人与物上担保人。 我国澳门民法规定，第三人提供的物的担保先于或与保证同时设立的，保证 人有权要求先执行担保物；提供担保之人在其担保物被执行后，不代位取得债权 ⑧如《瑞十民法典》第798条、《德国民法典》第1172条的规定，以及我厨物权法学者建议肯柔 中，均是如此。 ②参见《德国民法典》第776、774条之规定： ③参见《法国民法典》第2037条之规定。 ④参见《俄罗斯民法典》第365条之规定。 ⑤参见《日本民法典》第501条之规定。 ⑥参见《日本芪法典》第504条之规定
·24· 担保法原理 人对保证人的权利©。债权人致使保证人不能代位取得属于债权人的权利时，按 不能代位之限度，免去保证人之债务。债权人积极或消极事实而导致第三人不 能代位取得债权人权利的限度内，第三人设定的抵押权消灭③。这里，澳门民法 的特殊之处在于，当保证后于或与物的担保同时设立时，限制了债权人的选择 权，给予保证人优待。台湾民法规定，债权人抛弃为其债权担保之物权者，保证 人就债权人所地弃权利的限度内，免其贵任④。 同一债权既有人的担保又有物的担保时，如果有债务人提供的担保，债权人 应先行使该项担保权利，其理出已在上文中做了详细论述。而对于保证人与物上 担保人的关系，有三种可能的立法模式： 1.保证人绝对优待主义。此种模式下，债权人只能先行使担保物权受偿债 权，在仍不能完全受偿时，余额再向保证人主张，保证人仅对物的担保以外的债 权额承担保证责任。我国《保法》第28条第1款，可做此种解释。 2.保证人相对优待主义。债权人可根据需要选择行使担保权利，保证人在 承担责任之后可以向债务人求偿，并代位行使债权人享有的担保物权。债权人致 使保证人可代位行使的担保物权消灭的，保证责任相应消灭。德国法、法国法、 俄罗斯法、台湾法采此种模式。 3.平等主义。债权人可以选择行使相保物权或保证债权，」承担责任的担 保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额。门本法采此种模式。澳门法则是在 物的担保后于保证设立时，采用此种模式，在物的担保先于或与保证同时设立 时，采取绝对优待主义模式。 我国现行规定中，最高院《关于适用担保法若半问题的獬释》采平等主义模 式，但其前提是，担保的范围没有约定或约定不明。在我国物权法学者建议草案 中，也采平等主义模式。梁慧星先生主持起草的学者建议草案第337、366条， 分别对保证与抵押、保证与质押并列时担保人间的责任分炟做了规定，其确定的 担保人责任分担的比例为：担保人担保的债权额除以保证责任与担保物拍卖价值 之和。但当担保物拍卖价高于物的担保的债权额时，则以担保人担保的债权额除 以所有担保的债权总额来确定各担保人承担的比例⑤。对于让保证人分担责任的 ①参见《澳门民法典》第635条之规定 ②参见《澳J民法典》第649条之规定。 ③参见《澳门芪法典》第712条之规定。 ④参见台湾民法第751条之规定。 ⑤保物的护卖价与担保的使权额的比较有三种情祝：高于，等于、低于。按建议草案，比例的计 算作高于和等于时，均以担保债权额为准，仅在低于时以拍卖价为准。担保物的拍卖价低于担保的偾权额 时，依拍实价确定担保人各白分担比例，可能不当诱导物的担保人扭保高于其担保物价值的主债权，使其 担保超过担保物价值的债权额时，反以按史低的比例分担责任。倒此，依担保的债权额计算担保人分 担的债权额，更合理
第·章担保总论 ·25· 理由，建议草案的解释为：利于公平合理地协调物上担保人与债务人的保证人之 间的利害关系，防止发生不必要的纠纷①。但建议草案的.上述规定与建议草案第 324、366条的规定相冲突，根据这两条的规定，担保物权人处分担保物权的， 保证人在担保物权人所失优先受偿的利益之限度内，免除保证责任。“所失优先 受偿的利益之限度内”的表述，显然与上述平等主义的比例责任不同。此外，在 为一一份物权法学者建议草案中，也采平等主义模式，责任比例的确定方式也与前 -草案相同，但增加了适用的前提。该前提为：物的担保人非债务人、物的邦保 设定时保证已存在、保证未约定担保范围②。该建议草案也存在前述相时的冲 突，其第412条也规定，债权人处分抵押权的，保证人在抵押权人“所失优先受 偿的利益的限度内”，免除保证责任③。 保证人绝对优待主义，不当损害债权人的担保利益，不可取④。相对优待主 义与平等主义共通之处在于债权人的选择权的存在，债权人的选择权有效维护了 偾权人的利益：二者的区别在于，保证人与物的担保人是按确定比例分担债权担 保责任，还是保证人优越于物的担保人，可代位行使担保物权保障自己追偿利益 的实现。对此，笔者认为，相对优待主义更为合理。理由在于： 1.《担保法》实施以来，我国国民的法律意识中已建立了优待保证人的思 想。这种意识在共同担保的设立中，会成为当事人的潜在意思。当事人该潜在意 思成为保证人相对优待主义模式的有力文撑。 2.保证人以其全部财产作为保证责任履行之一般担保，物的担保人以特定 物的价值担保主债履行，承担的是有限的责任⑧。保证责任对保证人形成的压力 更大，保证责任的追究对保证人生存发牛影响的可能性更大，赋予保证人优越地 位更好。 3.让保证人与物的担保人共同分担责任，会使法律规则过于繁杂。分担责 任的规则设计，涉及以下问题：分担比例标准如何确定、是否应考虑担保设定时 ①参见梁意星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出 版社，2000年版，第669、716页。 ②参见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中闰法制出版社，2001年版，第447页。 ③鉴于两份学者建议草案和最高院《关于适用相保法若干问题的解释》中，均有笔者所言的神突， 有必要举例说明其中的关系。例如，乙于3月1日为甲之200力债权提供保证，未约定担保范围，随后丙 又于4月1日以其财产A抵押担保甲之债权，也未约定扣保花围。根据上述几份文件的规定，乙、内分担 的比例为200÷(200+200)，分担债权额均为100万。而假设甲于6月上日抛弃对A财产的抵押权，甲所 失优光受偿的利益为200万，按卜述规定，乙的保证岢任全部消灭。这里，甲地弃抵押权，仪影响乙100 万的追偿利益，为何让乙消灭200万的保证责任呢？ ④参见邓曾甲：《中日相保法律制度比较》，法律出版社，1999年版，第29一133页。 ⑤参见沈达明编著：《法国、德国担保法》，中国法制出版社，2000年版，第208页