·16 担保法原理 四、债权人与数担保人间的关系 同一债权有数项担保的状况的出现，源于债权人为寻求债权之确保而做的努 力。共同担保的法律效果，不应与当事人此意思相悖。债权人通过设定担保的数 法律行为，使其取得了数项担保权利，权利数的增加，当然应使其利益更有保 障。作为权利人，债权人可以选择行使或不行使其权利，这是权利之应有之意。 此时虽有数项权利，但其权利人为同一人，数权利维护的利益具有一致性，不存 在权利冲突，没有对相冲突权利所维护的利益进行权衡的需要，也不存在所谓 “物权优先于债权”的问题。因此，在债权人与数担保人间关系上，债权人享有 选择权应是一项原则，虽然该原则也有例外，但每一例外均应有合理的理由。 债权人的选择权在共同保证中，体现为债权人可以选择任一保证人承担责任 或者同时选择数人。并且这不受保证人之间为按份关系或连带关系的影响。只是 在按份保证中，债权人只能请求保证人承担其约定份额的责任。当然，在共同保 证为一般保证时，仅在主债务人不能履行时，债权人方可选择保证人承担责任。 在数个物的担保并列时，债权人也可以选择行使其中之一或数个担保物权。 在人的担保与物的担保并列时，债权人是否仍享有选择权，容易发生疑问。 有学者在解释《担保法》第28条规定时，认为人的担保、物的担保并列时，债 权人应先行使担保物权，理由之一为：“物权具有优先于债权的效力”，认为赋予 债权人对人的担保与物的担保的选择权的做法，“否定了物权的优先效力，混淆 了物权与债权之间的区别。”四笔者认为这不符合“物权优先于债权”原则的本 意，且与《担保法》第28条的精神冲突。这里，且丢开上文所述28条第1、2 款间的冲突不谈，“保证人对物的担保以外的偾权承担保证责任”的表述，也并 没有否定债权人的选择权。法律对保证人的善待，是通过赋予其在承担责任后代 位行使担保物权来体现的。因此，债权人仍应享有选择权②。 债权人的选择权在例外的情况下，也会受到限制。首先，如果在担保合同中 约定了担保人承担贵任的顺序，则债权人受该顺序的约束。例如，后设定之抵押 合同约定，仅在债权人实行先设定的抵押权仍不能完全受偿时，才可以实行该抵 押权，此时债权人则不能选择先行使后设定之抵押权。在共同保证中同样也是如 此。甚至，后订立的抵押合同，可以约定在已存在的保证人不能清偿债务时，抵 押权方可实行@。 ①参见王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年版，第716页。 ②最高院《关于适用担保法若丁问题的解释》弟38条第1款之规定，已明确规定了债权人的选择 权。 ③但抵押合同中，有关保证人承狙保讹责任后不可代位行使抵押权的约定，只有得到保证人的同 意，才有效力
第一章担保总论 17 其次，在主债务人为担保人之时，债权人的选择权受到限制。此时，债权 人应当先行使担保人为主债务人的扭保物权，在仍不能完全受偿时，才可以选择 行使其他担保权利。理由在丁： 1.主债务人为本位债务承担者，担保人是在担保主债务人债务的履行，债 权人对主债务人的财产享有担保物权而不行使，却转而行使对第三担保人的担保 权，为通行观念所不接受，也有违正义精神。 2.债权人如果选择行使对第三担保人的担保权利，则在第三担保人承担责 任后将发生对主债务人的追偿，这将增加成本支出。限制债权人的选择权可有效 节省礼会成本。 五、同一债权之数项保证间的关系 数人保证同一债务之履行的，为共同保证。这里的同一债务是指基于同一法 律关系而发生的债务。至于数人就同一债务的不同部分提供保证，也构成共同保 证，只是当各保证人对同一债务的可识别的不同部分分别提供保证时，可以成立 独立的按份责任。此外，共同保证不限于数人基于同一法律行为而提供保证，数 人分别基于不同的法律行为，而为同债务提供保证，也为共同保证①。可见， 共同保证逻辑构成的核心要素为债务的同一性及多个保证人，而保证人有无内在 意思联络，是否同时提供保证等，均在所不问。 保证根据保证方式的不同，分为一般保证和连带责仟保证，其区别在于保证 人是否享有先诉抗辩权②。共同保证也可包括一般共同保证和连带责任共同保 证。一般共同保证的各保证人均享有先诉抗辩权，仅在债务人不能履行时才承担 责任，而连带责任共同保证的保证人在债务人到期不履行债务时，即应承坦保证 责任。在非同时设立而构成的共同保证中，还可能出现一项保证为一般保证，另 一项保证为连带责任保证的情况，如此构成的共同保证既非一般共同保证，也非 连带责任共同保证。可见共同保证在保证方式上.，存在一般共同保证、连带责任 共同保证和混合型共同保证三种形态。 共同保证除了涉及保证方式的不同外，还存在保证人内部关系的区分。这主 要涉及，在一保证人履行保证债务后，能否向其他保证人追偿的问题，即各保证 人承扭的是独立的按份责任，还是连带责任。这涉及价值判断，只是在逻辑上， 可相互追偿的共同保证，不一定是连带责任共同保证；不可相互追偿的共同保 址，也不一定是一般保证。例如，甲、乙与丙订立保证合同，约定在债务人丁不 能履行债务时，由甲、乙连带承担责任。此时，保证人与偾务人并非处于连带状 ①参纯史尚宽著：《使法各论》，中回政法大学出版社，2000年版，第942页。 ②参见《赳保法》16、17、18条之规定
·18· 担保法原理 态，保证人承担的为补充责任，但保证人在债务人不能履行时，却是对债权人承 担连带责任的。再如，甲、乙与丙订立保证合同，约定在债务人丁不履行债务 时，由甲、乙各承担债权总额的一半的责任。此时，保证人与债务人处于连带状 态，为连带责任保证，但保证人在债务人不履行时，却是对债权人承担独立的按 份责任。 共同保证中，应区分保证人与债务人之间的连带关系，及保证人之间的连带 关系的不同。保证方式的不问，反映的是保证人与债务人之间是否为连带关系的 问题；保证人承担责任后是否可以向其他保证人追偿，涉及的是保证人之间是否 为连带关系的问题。 依德国法，数人保证同一债务的，即使未共同承担保证，也作为连带货务人 负责①。瑞土货务法规定，数人对同一可分的主债务共同为保证的，就其负担部 分为单纯保证人，就他人负担部分为再保证人，负其责任。法国法则规定，共同 保证人各自就全部债务负责，但依各保证人的请求，得生分别之利益②。日本民 法也确认各保证人的分别利益③。俄罗斯民法则在保证合同无其他规定的前提 下，确认共同保证人的连带责任。意大利民法的规定与俄罗斯的规定类似④。 我国《担保法》第12条规定，共同保证人应当按照保证合同约定的保证份 额承担保证责任，没有约定保证份额的，承担连带责任⑤。最高院《关于适用担 保法若干问题的解释》第19、20、21条的对共同保证做了进一步的规定，其与 《担保法》不同之处主要在于：区分按份共同保证和连带共同保证；规定连带保 证人相互之间约定的各自份额不可对抗债权人@；规定连带保证人相互之间的追 偿，以主债务人不能满足其追偿权为前提②：强调数保证人分别提供保证与同时 提供保证，法律效果相同。 我国现行规则存在下列问题： 1.将共同保证区分为按份共同保证和连带共同保证过于简单化了，正如上 ①参见《德国民法典》第769条之规定。 ②参见史尚宽著：《债法各论》，中国政法大学出版社，2000年版，第941页。 ③参见《日本民法典》第456、427条之规定。 ④参见《俄罗斯民法典》第363条第3款之规定，以及《意大利民法典》第1946、1947条的规定。 ⑤有学者认为，《担保法》第12条“约定保证份额”的规定，是指保证人之间约定，还是保证人与 债权人约定，不明确，这使得共同保证内外部关系混乱。笔若认为不然，“保证合同”中的约定，无凝应 是指保证人与偾权人之间的约定。参见桂菊平：《共同保证的几个理论问题》，载于《法学研究》，1997年 第6期。 团刊法解释的这一规定无可非议，但实践中保证人相工之间约定各自份额的情况，应属竿见。 ⑦最高院《关于适用担保法若干问题的解释》第20条第2款规定：“连带共同保证的保证人承担保 证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分 拥
第一章担保总论 ·19· 文所述，共同保证依保证方式的不同，可区分为一般共同保证、连带责任共同保 证、混合型共同保证三种。共同保证根据保证人相互之间关系的不同，又可分为 连带保证和按份保证①。 2.对于先后设立的数项保证，虽没有约定保证份额，但分别为一般保证和 连带责任保证时，如果按现行规侧，将被认定为连带共同保证，这样无疑剥夺了 -一般保证人的先诉抗辩权，损害了其意思自由®。 3.一项保证约定了保证份额，而其他数项保证未约定保证份额时，究竟为 按份共同保证，还是连带共同保证，按现行规定很难作出回答。这突出反映了规 则的展开与细化，会降低其包容性，不合理的展开，将会导致更多的与价值目标 的神突。 4.最高院《关于适用担保法若干问题的解释》第20条第1款的规定，将共 同保证人之间的连带关系，等同于保证人与债务人之间的连带关系，将二者混淆 了。其实连带共同保证人也可与债权人成立一般保证关系，此时共同保证人享有 先诉抗辩权，仅在主债务人不能清偿债务时，共同保证人才共同连带承担责任。 5.根据最高院《关于适用担保法若十问题的解释》第20条第2款的规定， “不能”向债务人追偿的保证人，方可以向其他保证人请求。这未必妥当，在此 时进一步设定责任的顺序，剥夺承担了责任的保证人的选择权，致使规则复杂 化，且对已承担责任的保证人也不公平③。史尚宽先生认为，此时保证人应有选 择权④。笔者也认为，以保证人有选择权为宜。 6.在保证人分别提供担保时，后提供担保的保证人应可以在保证合同中约 定，只有在先提供保证的保证人不能履行保证责任时，其才承担保证责任。但有 学者认为，此种约定无效⑤。笔者认为此种约定应为有效，此时实际上成立了再 保证，后提供保证的保证人仅在主债务人和先提供保证的保证人均不能履行债务 时，才承担保证责任，这符合意思自治原则。 对共同保证规则的确定，主要关涉三个取向，一为当事人意思的尊重，一为 ①《担保法》第12条规定的“保证人承抖连带贵任”，尚可解释为指保证人内部相互之问的关系， 而最高院刊法解释中“应当认定为连带其同保证”、“按份共同保证”的表述，是指保证人内部关系还是外 部关系，则不其明了。 ②例如，甲与债权人丙约定，在债务人丁不覆行债务时，由甲承担保证责任；随后乙又与丙约定， 在债务人丁不能覆行债务时，由乙承担保证责任：丁到期有履行能力但未腰行债务。根据现行规定，此时 丙可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，乙的先诉抗辩利益被损害了。 ③但最高院的法官将该款解释为，承担了责任的保证人有选择权。参见李国光、奚晓明，金创峰、曹士 兵著：《最高院（关于适用担保法若干问题的解释）理解与适用》，吉林人民出版杜，2000年版，第116贞。 ④参见史尚宽著：《债法各论》，中国政法大学出版社，2000年版，第942页。 ⑤参见李国光、奚晓明、金剑峰、曹土兵著：《最高院〈关于适用钽保法若干问题的解释〉理解与 适用》，吉林人民出版杜，2000年版，第113页
·20· 担保法原理 债权人利益的保护，一为保证人之间的公平。在当事人有明确的意思表示时，应 依当事人的意思发生法律效力。意大利、俄罗斯、法国等的规则均体现了这一 点。在当事人无明确约定时，法律需确定补充性规则。如果此时推定各保证人为 按份责任，则保证人中如有无资力者，可发生其应负担部分得不到清偿的结果， 债权人将处于比一人保证的情况下更为不利的地位，这不符合共同保证设立之目 的①。因此，采取推定为连带责任的补充性规则更合理。 共同保证涉及的另一个问题是，一个保证人承担责任后，是否可以向其他保 证人追偿。在基于同一保证合同而设立的共同保证中，当保证合同未对保证份额 作出约定时，根据保证人意思表示的背景，我们可以合理推断出保证人有共同承 扭保证贵任的意思，这为保证人相互之间的追偿权提供了基础：当保证人约定了 各自的保证份额时，也可合理推断保证人有承担按份独立责任的意思。而基于由 先后订立的数个保证合同而构成的共同保证，则有所不同。此时，数保证人之间 可能无意思联络，后设立保证的保证人可能根本不知道前一保证的存在，因此， 保证人之间的追偿权就不能从当事人的意思中获得支持。但如果一保证人承担责 任后，不可向其他保证人追偿，可能会导致保证人之间的不公平。 基于以上的分析，笔者认为一个合理的共同保证的规则，应为当事人的意思 自由留有充足的空间，同时在当事人无约定时，设定相应的补充规则。这样，笔 者建议的共同保证的规则为：“数人为同一债权提供保证的，各保证人对全部债 权承担连带保证责任，但保证人与债权人就保证份额、保证顺序、保证方式等做 出例外约定的，依其约定。保证人之一承担保证责任之后，可以向债务人追偿， 也可以向承担连带责任的其他保证人请求支付其应当承担的份额。”② 六、同一债权之数项物的担保间的关系 同一债权设有数项物的担保的情形主要有，共同抵押、共同质押及抵押与质 押的并存。各国往往仅对共同抵押有所规定。基于抵押、质押的共通性，共同抵 押的规则应可适用于共同质押及抵押与质押的并存。因而共同抵押的规则，实际 ①参见史尚宽著：《馈法各论》，中国政法大学出版社，2000年版，第941页。 ②们该规则也忽略了在保证人约定了保证份额的情记下，保证人之间可能存在的不公平。例如，乙 为甲200万债权中的180方提供一般保证，后丙为甲问一债权中的160万提供一般保证，在到期债务人不 能受褙偿时，甲先向乙请求支付了180万，随后向丙请求支付了20万。这时，便同样涉及乙、丙间的公 平问题。债权人的任意选择导致了保证人闻的不公平，乙承扭担保贵任的为也使丙的担保责任诚少。此 时丙应否分担资任呢？我国现行法持否定态度，比较法上也未处予以肯定的立法例。笔者认为，这里为避 免法律关系的过分复杂化，法律忽略这可能疗在的问题是可取的。共同保证常基于同-一保证合同而设立， 东问一保证合同中，各保证人约定了不同的保证份额，表明保证人有承担按份责任的意思，该意思应予尊 重，这样，如果在共问保证中，确定保证人约定了保证份额的，也可相互追偿，则须区分共向保证是问-~ 保「介同设立的，还是先后通过数份保址介同而设立的。这样的规则过于复杂了