第一章担保总论 ·11· 2条规定：“反担保的方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人 提供的保证、抵押或者质押。”这里，反担保的方式不包括法定担保方式，例如， 留置权、法定抵押权，因为反担保应是当事人的选择，属约定担保，同时并无法 律规定反担保关系中可以发生法定担保权。定金担保也不宜作为反担保的担保方 式，定金担保发生在债权人、债务人之间，如果采取定金方式，则反担保表现为 主债务人向担保人给付定金来担保将来可能发生的担保人追偿权的实现，这在事 理上难以成立。而且，定金一般适用于双务合同，担保合同为单务合同。主债务 人提供的反担保不包括保证方式，因为反担保正是为了担保主债务人向担保人履 行，主债务人提供人的担保，在逻辑上不能成立。 反担保在法律适用上无特殊性，完全适用担保法有关担保的规定。在反担保 关系中只要并清担保人是谁、担保的债权是什么、担保的方式是什么，然后根据 担保法的规定进行处理即可。只是在个案中反担保所担保的债权是否存在、具体 的数额的确定更为复杂而已。反担保在银行担保中有着较为广泛的运用。 第四节对外担保 一、对外担保的界定 对外担保是指中国境内机构，向中国境外机构或者境内的外资金融机构提 供的担保。对外担保的方式可以包括保证、抵押、质押等担保方式，不包括留置 和定金的担保方式。国家外乳管理局及其分、支局为对外担保筲理机关。 对外担保包括以下几个方面的担保： 1.融资担保。指担保人为债务人向债权人融资提供的本息偿还担保。 2.融资租赁担保。指在以融资租赁方式进口设备时，担保人与出租人约定， 当承租人未按照租赁合同约定支付租金时，由担保人代为支付担保。 3.补偿贸易项下的担保。指为补偿贸易而发生的债权提供的担保。 4.境外工程承包中的担保。指在境外工程承包中，担保人向招标人担保， 当投标人中标后拒不签约，或者签约后不在约定的时间内履行合同，则担保人在 担保的范围内向招标人支付规定的金额的担保。 5.其他具有对外债务性质的担保。 二、对外担保的特殊规则 对外担保从性质上属于债的担保，但是具有特殊性。首先，在主体上，对外 担保的担保人必须是对外担保管理机关批准的有权经营对外担保业务的金融机 构；或者具有偿债能力的非金融企业法人，包括内资企业和外商投资企业；经国
·12· 担保法原理 务院批准的为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的国家机关和事业单 位。对外担保的债权人应为中国境外机构或者境内外资金融机构。 内资企业只能为其直属子公司或者其参股企业中中方投资比例部分对外债务 提供担保；担保人不得为外商投资企业注册资本提供担保：除外商投资企业外， 担保人不得为外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保。 对外扭保应当采取书面形式。担保人经外汇管理局批准后，方能提供对外担 保，未经批准提供对外担保的，担保合同无效。对外担保应当到外汇管理局办理 担保登记手续。最高院《关于适用担保法若干问题的解释》第6条还规定下列对 外担保合问无效： 1.未经国家有关主管部门批准或登记对外担保的； 2.未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担 保的； 3.为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务 提供担保的； 4.无权经营外汇担保业务的金融机构、无外乳收人的非金融性质的企业法 人提供外汇担保的 5.主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经扭保人同 意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担保责任。但法律、法规另有规 定的除外。 第五节 共同担保 一、共同担保的界定 债权人为保障自己债权的实现，设定一项或者数项债的担保。数项担保为 保障同一债权实现而并存的情形，称为共同担保。共同担保包括共同保证、共同 抵押、共同质押，以及人的担保与物的担保的并存等①。共同担保与单一一担保不 同，其涉及债权人与数担保人间、数担保人相互之间的复杂法律关系。共同担保 与同一财产上数担保物权的并存也不同，后者涉及并存权利就同一物的价值的优 先受偿的顺序问题，面前者可能涉及的是数义务人的财产供同一债权人受偿的顺 序问题，后者顺序靠前是一种利益，前者顺序靠前则可能是一种不利益。 继《担保法》之后，最高院《关于适用担保法若干问题的解释》中增设了许 ①共同担保还应包括约定担保与法定狙保的并存，但因法定粗保中的担保人往往为主债务人，不存 在担保人之间相互追偿的向题，同时也不宜赋子债权人扭保权利行使选择权，故法律关系相对简单，因而 这里不展开讨论
第·章担保总论 ·13· 多共同担保的规则，我国《物权法学者建议草案》的担保物权部分也开始对除共 同保证之外的共同担保问题作全面的徊答。可见共同担保规则的研究有着十分重 要的现实意义。但我国对共同担保关系的理论研究尚欠深人。与此密切相连的债 的清偿代位理论、债的同一性理论更是鲜有涉及①。这无疑增加了立法的难度。 在同一债权存有数项担保的情况下，数担保人之间的关系便成为研究的重 点。相保人之间为连带关系还是按份关系、其判断标准是什么、相互之间有无追 偿权等，均值得探讨。此外，债权人在数项担保之间有无选择权、选择权享有的 前提及应有的限制何在等，均存有疑问。下文拟在梳理我国现行相关规则、及国 外相关立法例的基础之上，将共同担保制度涉及的各个层面的问题加以展开，区 分不同类型，对上述问题作较为全面的分析与探讨。 二、现行规则之初步整理与检讨 我国现行规则中与本论题有关的规定，主要集中在《扭保法》及最高院《关 于适用担保法若干问题的解释》中。《担保法》第28条规定：“同一债权既有保 证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物 的担保的，保证人在放弃权利的范围内免除保证责征。”该条规定确立，了保证人 的优势地位，但其两款规定之间存在着逻辑矛盾。根据第1款的规定，当人的担 保与物的担保并列时，保证入保证责任的最大范围为全部债权额减去物的担保所 担保的数额。这样，当债权人放弃物的担保时，则不可能再根据第2款的规定， 使保证人的责任在放弃权利的范围内再次免除②。 对于人的担保与物的担保的关系，最高院《关于适用担保法若干问题的解 释》第38条也做出了规定③，该条首先确立了在物的担保为第三人提供的情况 下债权人的选择权，同时也确立.了在当事人对保证担保的范围或者物的担保的范 围没有约定或者约定不明时，数担保入相互之间的追偿权。第38条的规定确立 ①对共同担保问愿的另一个研究角度，是从清偿代位和债的同·一性弹论的层而，探讨担保人之一清 偿之后，对其他担保人能否代位、代位的条件及代位额度等问题。 ②对《担保法》第28条规定的更羊细分析，可参见邓曾甲著：《日担保法律制度比较》，法律出 版社，1999年版，第129-133页；以及邱整风、叶金强、龚鹏程著：《合同法学》，南京大学出版社， 2000年版，第232一234页。 ③第38条的规定为：“同-债权斯有保证义有第三人提供物的担保的，使权人可以请求保证人或者 物的担保人年拍相保责任。当事人对保证担保的范围或者物的扭保的范固没有约定或者约定不明的，承扭 了担保责任的拥保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分扭的份额，同一债权既有 保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代 位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同覆行期庙满后怠于行 使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人 在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任
14 担保法原理 债权人的选择权值得肯定，第3款如果仅从其是对《担保法》第28条第2款的 补充解释而言，也可赞同①。但第38条之规定存在下列问题：首先，第1款与 第3款之间有内在矛盾，第1款规定“担保人”之间的追偿权，实际上确认了担 保范围未约定时，人的担保与物的担保间的平等地位，“应当分担的份额”表明 担保人之间存在比例责任关系，而第3款却肯定了保证的补充地位，“放弃的权 利范围内”表明放弃多少免责多少，是全额而不是比例份额⊙。其次，第1款规 定担保人对担保范围无约定或约定不明的，担保人之间存在比例责任关系，但在 担保人对担保范围有明确约定时，是否为各自独立责任呢？不无疑问。而且，在 法律已确立了对担保范围无约定或约定不明时的补充规则时®，以担保人有无明 确约定担保范围为标准来设计规则的合理性值得探讨。 此外，最高院《关于适用担保法若于问题的解释》第123条规定，数担保物 权担保同·债权时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他坦保人相应减免 担保责任④。该规定值得肯定。而最高院《关于适用担保法若干问题的解释》第 75条，则涉及同一债权之数抵押权之间的关系⑤。该规定的第1款为第123条的 规定所覆盖。第2、3款则规定了当事人对担保的债权份额或者顺序没有约定或 者约定不明时，债权人有选择权，而且各抵押担保之间存在比例责任关系。但 是，“当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定 不明”的规定，表明只要担保份额和担保顺序中有一项木约定或约定不明即可， 这样，当对担保顺序有明确约定，而对担保份额未约定时，抵押权人仍可选择由 谁先承担责任，当事人有关担保顺序的约定实际上为无效了，而这里并无合理的 无效原因。 我国有关共同保证的规则，规定在《担保法》第12条及最高院《关于适用 担保法若干问题的解释》第19、20、21条之中，其基本框架为：保证合同未约 ①该款规定可有效防止债权人规避《担保法》第28条第2款所设定的规则，即不主动放弃物的担 保，而是怠于行使担保物权来损害保证人的利益。 ②有人认为“债权人放弃的抵押权均应当属于债务人所提供的抵押权”，从而使38条第1款与第3 款不发生冲突，但是这种理解与38条第3款规定的文义不符，该款并没有限定债权人所怠于行使的抵押 担保的提供者。参见李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵著：《最高院〈关于适用担保法若干问题的解释〉 理解与适用》，声林人民出版社，2000年版，第163页。 ③参见《担保法》第21条、46条、67条之规定。 ④第123条的规定为：“问一债权上数个扭保物权并存时，使权人放弃债务人提供的物的相保的， 其他担保人在其放弃权利的范围内诚轻或者免除担保贵任。” ⑤第75条的规定为：“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃货务人提供的抵押担保的，其他 抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的扫保责任。同一债权有两个以」抵抑人的，当事人对 其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各 个财产使抵押权。抵押人承担担保责任屈，可以向使务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担 的份额
第一章担保总论 、15 定保证份额的，即为连带共同保f，约定保证份额的，为按份共问保证。 三、价值判断与法益衡量 具体法律规则的研讨，关键须明了其间的利益状况，从而以一定的价值取向 确定每一利益的合理生存空间。大陆法系体系化的制度设计，确定了不同价值的 不同位阶，进而将法律的文化价值贯彻到每一个规范之中@。私法中，人是一切 价值的终极来源，意思自治为最高价值性原则，人可以创设其与他人之间的法律 关系。当事人的意思应是决定主体间关系的首要因素，在没有充足的相反理由 时，均应尊重当事人的意思。而在没有当事人意思表达的场合，则需确定合理的 补充规则。 共同担保关系规则的确定，主要应考虑以下三个因素：当事人意思的尊重、 担保人之间的公平、法律关系的简化。担保关系为单务关系，担保人为单纯的付 出，是在为主债的实现而承担一定的义务，其所允诺承担的应为其义务的上 限②。共同担保关系的复杂性在于，不同的担保人在担保合同中可能有不同的约 定，例如，一保证人约定承担一般保证责任、而另一保证人约定承担的是连带保 证责任、各担保人约定了不同的担保债权额、后设立担保的担保人承诺仅在先设 立担保人不能承担责任时其才承担责任等。虽然这些不同的约定使法律关系复杂 化，但所有这些约定均应得到尊重。因为在共同担保的场合，仅涉及当事人之间 利益的平衡，并不涉及公共利益的维护，故欠缺法律强行介入的理由。 数人提供担保，其中一人承担责任会使债权因实现而消灭，其他担保人的责 任也因主债权的消灭而消灭，这样其他担保人应否分担该担保人的付出，便涉及 担保人之间的公平问题。分担的必然前提是，担保人没有相反的意思表示，否则 即与意思自治原则冲突。在此前提下，分担的合理性在于： 1.他人行为使你免责③，你从他人行为中获益； 2.分担的责任小于承诺承担的责任，没有加重责任； 3.责任分担可以避免使共同担保演化为完全由债权人控制的博彩活动，避 免因债权人的任意选择而导致的担保人之间的不公。 此外，过于繁杂的法律规则，会消耗更多的智力资源，增加规则执行的难 度，制造更多的与社会生活的冲突，这是立法者应当避免的。立法也存在成本与 收益的计算问题，所以，当法律复杂化增加的成本大于复杂化所欲解决的问题的 价值时，我们选择简化法律关系。 ①参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学州版社，1997年版，第33页。 ②偾务人的厦行行为及其他担保人的责任承担行为，均会使其义务减少。 ③参见何美欢著：《香港担保法》（上册），北京大学出版杜，1995年版，第80页