6* 担保法原理 债务人自己提供物的担保时，其主动履行的动力更为明显；另一方面，担保的设 定增加了保障债权实现的责任财产的数量，债权实现的可能性当然增加。 担保的作用随着债权在现代法中地位的提升，而不断加强。“在近代社会中 拥有财产并非拥有物，而是拥有对他人的请求权①，现代社会中这一趋势更进 一步加强。现代经济为信用经济，对待给付完成的异时性，需要担保制度为之提 供支持，以降低风险，增加确定性。 第二节 担保的功能 一、确保债权安全功能 担保的设立是为了保障债权的实现，担保的主要功能也便体现在保障债权实 现上。债权的实现有赖于债务人的履行，尽管法律赋予了债权以强大的效力，包 括赋子债权人为保全债权而可以行使代位权和撤销权，但债权仍有不能实现的危 险。设定担保，可为债权实现提供保障，减少债权不能实现的风险。 担保的设立，可以起到促使主债务人履行债务的作用。在主债务人自己提供 担保的情况下，为避免债权入行使担保物权，而使其丧失担保财产的所有权，主 债务人便会更加积极主动地履行债务。在第三人为主债务人提供担保的情况下， 第三人与主债务人间存在的人身信赖关系等，会使主债务人不履行债务时承受更 大的压力，从而促使其主动履行债务。总之，担保的存在，增加了债权通过履行 而获得实现的可能性。 即使债务人不履行债务，债权人也可以通过担保而获偿债权。第三人为主债 务人提供的担保的设立，增加了保障债权实现的责任财产，使得在主债务人无力 履行债务时，债权可通过这些财产而得以满足。以主债务人的财产设定的物的担 保，虽未增加责任财产的量，却使债权入取得了直接支配特定财产的物权，主债 权因而可以优先于其他债权雨获清偿。 二、降低交易成本功能 担保制度可以发挥降低交易成本的功能。首先，在商事交易中，当事人需要 搜集对方资信方面的信息，以决定是否可以授信给对方，为此需要支出一定的资 信调查成本。担保的提供，使得债权更有保障，使当事入不必过分担心对方的资 信状况，从而大大降低了资信调查的必要性，减少了资信调查费用的支出，并且 ①参见〔日]我妻荣著：《债权在近代法中的优越地位》，王书江译，中国大百科金书出版社，1999 年版，第17页
第一章担保总论 可以使交易更快捷地达成，提髙交易的效率。 其次，担保的存在，也可以降低当事人履约监督成本。与无担保的情况不 同，债务人主客观情况的变化，并不决定性地影响债权人的偾权实现，履约监督 的力度可以降低。在存在物的担保的情况中，债权人不再需要关注债务人的全部 财产状况的变动，可以仅集中关注担保物的状况，因为担保物的价值已为其利益 的实现提供了有力的保障。这样可以节省履约监督成本，进而将更多的精力投人 到有效率的活动中去。 再有，担保以降低债权救济成本。在人的担保的场合，主债务人不履行 时，还存在保证人自愿履行的可能性，不是必然需要通过诉讼程序获得救济。虽 然也存在保证人不愿履行的可能，但是在保证人自愿履行的情况下，诉讼成本的 支出就被避免了，债权数济成本得以降低。在物的担保的场合，当主债务人不履 行，主债权人可以通过行使物权的方式来实现债权，同样可以避免诉讼成本的支 出，提高债权救济效率。不过我国现行规则中，质权人在实行质权时，可以自行 拍卖质物，而抵押权的实行仍然需要通过诉的方式。因而，抵押担保避免诉讼成 本支出、降低债权数济成本的作用不能发挥，对此，需制度上的进一步完善。 三、促进资金融通功能 担保还可以促进资金融通和商品流通。在债权人因担心债权的安全性而犹豫 不决时，担保的提供，可以消除债权人的疑虑，使其敢于授信于他人，从而推动 交易的达成。能提供担保的当事人，可以更容易地获取资金、商品或服务。担保 一方面可保障既存债权的实现，同时又可主动诱导新的债的关系的建立，促成更 多的交易，有利于社会经济的繁荣。 交易是在信誉的基础上展开的，有良好信誉而无担保虽然也可以建立交易关 系，但是无良好的信誉，就需要有担保来促使交易的形成。担保成为交易的润滑 剂，为交易的顺畅展开，提供了基础。经济发展史表明，在本来不认识的人之间 建立相互之间的信任关系是交易范围扩大和经济发展的关键①。虽然制度为这种 信任关系的建立提供了基础性条件②，但信任关系的建立有一个过程，在信任关 系建立之前，担保的提供可以为陌生人之间的交易达成提供可能。例如，由熟人 ①参见张维迎：《法律制度的信誉基础》，载于《经济研究》，2002年第1期。 ②事实上，基于制度而建立的信赖，是对制度的信赖，其相信即使对方背信，制度也会为自已的利 益提供保障，这有别于道旅层面的信任。主体道德层面的信誉是真正的基础，而法律制度可以帮助建立、 强化道德层面的信誉。在主体间道德层面的信任不存在，而制度因非制度信誉的问题血存在缺陷时，往往 需要另一制度来加以弥补。债权存在不可实现的风险，这便是债权制度本身非因整体制度环境，而是因自 身天然属性而形成的缺陷，担保制度便是为弥补债权这一天然缺陷的制度存在。当然，担保作为一种制 度，其功能的发挥，也斋要当事人对制度的信赖
8… 担保法原理 提供保证或提供物的担保，可消除当事人的凝虑，使陌生人成为交易伙伴。 担保因其债权确保功能和成本节约功能，在现代经济中发挥着日益重大的作 用。能够提供担保，一定意义上也反映了当事人的资信能力。我国《商业银行 法》第36条甚至规定：商业银行贷款，借款人应当提供担保。根据该条规定， 只有经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，才可以不 提供担保。担保对资金融通的重要作用，可见一斑。 第三节 担保的分类 一、人的担保与物的担保 担保按不同的标推可做出不同的分类。按担保标的的不同，可分为人的担保 与物的担保、金钱担保。人的担保是指债务人之外的第三人以自已的全部财产来 担保债的履行。人的担保又称信用担保。设立人的担保的实际效果，是使保证债 的履行的责任财产得到了增加。责任财产由仅是债务人的全部财产，增为债务 人的财产与担保人全部财产的总和。责任财产的增加自然增加了债权实现的可能 性。 但是，人的担保也存在着明显的不足之处，因其也只发生债权效力，所以也 如同所担保的债权一一样，存在不确定性。由于担保人的财产数量有限，并且这些 财产同时也是担保人的其他债权人债权实现的保证，这些债权与担保债权处于平 等的地位，当担保人财力不足时，担保债权同样存在不能实现的危险。担保债权 为请求权、对人权，其实现有待于担保人的履行。担保人不履行甚至转移财产逃 避债务，必然增加担保债权实现的雅度。当然，如果担保人财产雄厚、信誉卓 著，自然可弥补人的担保的上述不足，例如，银行提供的人的担保。人的担保以 保证为基本形式。 物的担保是指债务人或第三人以特定的动产、不动产或其他财产权利，担保 债的履行的担保。物的担保主要包括抵押、质押、留置三种方式。物的担保试图 以效力更为强大的物权，来为利益实现具有缺陷的债权提供保障。它的实际效果 是使得债权人在债权不能实现时，可对特定的财产行使担保物权，从特定财产的 变价款中获得优先清偿。物的担保的显著优点在于，其具有物权效力，在一定程 度上弥补了债权没有优先力、追及力的缺陷，使债权的实现有了物权的有力支 撑。因而物的担保具有人的担保所不具有的优越性，在实践中被广泛地运用。 金钱担保是指以金钱为标的物的担保，其形式为定金担保。金钱为物的一 种，因而金钱担保可归人物的担保，是一种特殊的物的担保。其特殊性在于： 首先，定金的交付发生定金所有权的转移；其次，定金担保仅具有债权效力，接
第一章担保总论 ·9 受定金一方不履行债务，给付定金一方取得请求双倍返还定金的请求权，给付一 方未覆行合同，其返还定金请求权消灭。再有，定金的担保作用的发挥主要体现 在定金罚则对当事人履行合同的促进作用上，当债务人不霞行债务时，定金担保 并不一定能使债权完全实现。 二、法定担保与约定担保 依担保发生的依据的不同，担保可分为法定担保和约定担保。法定担保是指 依法律规定直接成立并发生效力的担保方式。法定担保主要有留置权、法定抵押 权、优先权等。法定担保的成立要件、效力等均由法律直接规定，无须当事人约 定。法律规定法定担保方式，意在保护特定债权人的利益。立法者基于一定的法 律政策，认为需要为特定的债权提供特殊的实现保障，使该偾权人可以优先于其 他债权人实现债权，于是便赋予债权人对特定物的价值以优先受偿权。 我国现行法中规定的法定担保主要有：《担保法》规定的留置权、《合同法》 286条规定的建设工程承包人抵押权、以及《海商法》规定的船舶优先权等。此 外，法律有关连带责任的规定，与法定人的担保的法律效果相似，连带债务人对 自已应承担的责任之外的责任的承扣，类似于保证人保证责任的承担。连带责任 的规定，意在为特定情况下特定债权人的利益，提供特殊保护，但连带责任制度 一般并不纳人担保制度之中。 约定担保又称意定担保，是根据当事人的意思而设定的担保。约定担保虽然 由当事人约定设立，但担保的成立要件和担保的效力等均由法律规定。例如，在 担保物权的设定上，当事人仍须受制于物权公示原则、物权法定原则。因而，在 约定担保方面，当事人的自由主要体现在是杏设定粗保、为何种债权设定担保、 采取何种担保方式等方面。保证扭保、抵押扣保、质押担保、定金担保等担保方 式均为约定担保。 三、典型担保与非典型担保 根据法律是否将其明确规定为担保方式，担保可分为典型担保与非典型担 保。典型担保是指法律加以类型化，并明确规定为担保方式的担保。在我国，抵 押、质押、保证、留置、定金均为典型担保，《海商法》等法律中规定的优先权 也可视为典型担保。 非典型担保是指典型担保之外的、法律末加以类型化并确定为担保方式，而 在实践中存在着的具有担保功能的实际做法。非典型担保通常是在交易过程中逐 渐发展起来的，是当事人在现有的法律框架之下，为满足自已的需要前作出的创 造。非典型担保可以被立法吸收而典型化，成为典型担保。在实践中得到极广泛 运用的非典型担保，主要有让与担保和所有权保留。让与担保是指债务人或第三
10 担保法原理 人为担保债权实现，将一定财产权利移转于债权人，在债务人不履行时，债权人 可就标的物优先受偿，债务人履行债务时，则将标的物权利重新转移给债务人或 第三人。所有权保留是指卖方在买方支付全部价款前，仍保留货物所有权，以担 保价款债权实现的担保方式。 四、担保、再担保与反担保 担保已如上述，再担保是指在债权人行使先设定的担保权利仍然不能完全实 现债权时，方可以实行的担保。在再担保中，涉及两个以上的担保关系，再担保 人承诺的是，先设扣保的实行不能满足债权时，才承担担保责任。再担保的关键 在于：先设担保的存在，以及后设担保合同中合意的特殊性。再担保合同中的合 意为：仅在先设担保的实行未能满足主债权时，再担保人的担保责任才发生。对 于再担保还可以发生再担保，这样后设再担保人，仪在先设再担保的实行未完全 满足债权时，才承担担保责任。这样的再担保层次不受限制。 再担保的方式可以是保证，也可以是抵押或质押。例如，甲公司对乙公司享 有债权100万，丙公司提供连带责任保证。后甲公司又与丁公司签订抵押合同， 约定在丙公司承担保证责任后，甲公司仍然未完全受偿时，甲公司可以就丁公司 的房产的价款优先受偿。而后戊公司又和甲公司签订质押合同，约定在甲公司实 行对丁公司房产的抵押权后仍未完全受偿时，甲公闭可以就戊公司提供担保的电 脑的价值优先受偿。这里，丁公司、戊公司提供的均为再担保。再担保中存在一 个承担担保责任的顺序，而这个顺序的建立是基于当事人明示的意思表示。 再担保应和共同担保区别开来，共同担保是指同一偾权存有数项担保的情 形。共同担保中担保人是针对同一债务人的同一债务提供的担保，再扭保中再担 保人虽也是针对主债务人的债务提供的担保，但其承诺的是对先设担保的担保人 承担担保责任后的主债务人的余额供的担保。共同担保中，债权人一般享有选 择权，可以选择行使任一担保权利，同时担保人之间存在着责任分扭的关系；而 再担保中，债权人受担保责任顺序的约束，并且担保人之间无责任分担关系。共 同担保关系十分复杂，将在下文详述。 反担保是主债务人或者第三人与担保人约定，在担保人对主债务人的追偿权 不能实现时，由其承担担保贲任的担保。反担保是主债务人或者第三人为担保人 提供的担保，反担保的担保对象为担保人对主债务人的追偿债权，担保人在承担 担保责任后可以向主债务人追偿，该追偿债权也存在不能实现的风险，反担保正 是为应对这一风险而设定的。 反担保与本担保形成主从关系，本担保合同为主合同，反担保合同为从合 同。本担保合同可以是保证合同、抵押合同、质押合同等；反担保合同也可以是 保证合同、抵押合同或质押合同。最高院《关于适用担保法若干问题的解释》第