第一章担保总论 第一节 担保的制度空间 一、担保的界定 扭保是可以增加债权实现可能性的法律措施，其保障的是债权的实现，或者 说是债务的履行。债权人为保障其债权的实现，可以通过一定的方式来促使债务 人履行债务，并在债务人不履行债务时，依法定途径实现其债权。例如，债权人 可与第三人订立保证合同，由第三人保证债务的履行，在债务人不履行债务时， 则由第三人履行或承担责任，这样第三人的信用的引人，确保了债权的实现。债 权人也可以设立抵押、质押等，通过取得对特定物价值的优先受偿权的方式，来 保獐自己的债权的实现，这样，在债务人不履行时，债权人可就特定物的价值优 先受偿来实现债权。 担保不同于债的保全。担保与债的保全虽均可增加债权实现的可能性，但债 的保全主要在于防止债务人的责任财产的不当减少，而担保则是在于增加责任财 产的量，使第三人的财产也成为债权实现的保证，或者使债权人对特定的物享有 物权，能通过物权的行使，使债权优先得到实现。债的保全是债的相对性的突 破，偾权人取得了对偾务人之外的第三人的影响力，而担保并非债的相对性的突 破，债权人是通过设立新债的方式或设定对物权利的方式，维护自己的债之利 益。另外，债的保全基于法律的规定，债权人的撤销权、代位权，是债权的法定 从权利，当事人排除该项权利的约定应为无效。而担保的具体方式，多基于当事 人的约定而设立，其中的留置权虽是法定的担保物权，但当事人可约定不可留置 的物。 担保制度由保证担保、抵押担保、质押担保、留置担保、定金担保，以及其 他非典型担保构成。这些具体的担保类型，虽各具特色，但作为拥保制度的一部 分，又具有共同的特征。具体而言，担保具有以下特征： 1.担保具有从属性。担保之债与被担保之债之间存在主从关系，担保之债 从属于被担保之债，具有从属性。担保之债的成立以被担保之债的存在为前提， 其成立上具有从属性；担保权利应随同主债权的移转而移转，不得与主债权相分 离而转移，其处分上具有从属性；担保权利随主债权的消灭而消灭，其消灭上具
·2 担保法原理 有从属性；被担保之债的债务人对债权人享有的抗辩，担保人也同样享有；招保 的广度也是依据所担保的债权的数额确定的。这些均体现了担保的从属特征。担 保的从属性立基于“事物的本质”①，内存于生活层面的担保关系的目的指 向-一保障债之实现，决定了法律层面的担保的从属性。 担保制度可以满足债权人债权确保的需要，但是担保的从属性在许多情况中 也会构成一定的障碍。商事交易对安全、快捷及效率的追求，对担保的独立性提 出了更高的要求。为此，当事人可以约定一定程度地排除了从属性的担保，同 时，立法也会对商业实践中有着广泛需求的、具有独立性的担保形式加以确认。 《担保法》第14条规定了最高额保证，第59条规定了最高额抵押，二者均 在主债权发生之前即已设立，不具有成立上.的从属性。这两项制度主要是基于效 率上的考虑，避免了不必要的担保重复设定。此外，发生所有人抵押的情况中， 担保消灭的从属性也不复存在 《担保法》第5条还规定，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定 的，按照约定。这样，当事人的约定可使担保合同在主合同无效的情祝下依然有 效。但问题是，主合同无效，担保合同有效的意义何在？可能的解释之一是，此 时担保合同担保的债权，转变为主债权人因该无效合同而取得的请求权，当此请 求权实现受阻时，主债权人可以行使担保权利以实现请求权。这样，实际上担保 合同中的合意为：主合同有效，则担保主债权的实现，主合同无效，则担保因主 合同无效而取得的请求权的实现。如此，担保合同实际上是一个可转换之债，发 生转换的条件是主合同无效，此种约定的效力依私法自治原则当然应予认可。不 过《担保法》的起草者，对该条规定的解释是：“有些担保合同，特别是在涉外 经济贸易中的担保合同，经双方当事人的约定担保合同是独立于主合同的，不可 撒销的担保合同，如凭要求即付担保。这已成为国际贸易中的惯例。这种独立的 担保合同，在主合同无效后，仍应当对债务人承担无效后的法律责任担保。为了 适应实际的需要，本条规定，担保合同另有约定的，按照约定。”②有学者认为 该规定为独立担保的存在提供了合法的存在空间③。但是，在国内法中认可独立 担保的必要性尚需论证。 ①“事物的本质”这一概念有着丰富的法哲学内涵，拉德布鲁赫先生认为，借助“事情的本质”人 们可以在祛的发现中架起从应然通向实然的桥梁（参见〔德〕阿图尔·考夫曼、温弗里德，哈斯默尔主编： 《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社，202年版，第19页)。考夫蔓先生所述“生活 关系的本质”指内存于生活关系者的意义或价值，其应与法律所指涉的意义或价值彼此适应调和（参见拉 伦茨着：《法学方法论》，陈爱镀译，五南图书出版有限责任公司，201年版，第16页)。 ②全国人大常委会法制工作委贞会民法室编著：《中华人民共和国租保法释义》，法律出版社，1995 年版，第6页。 ③参见曹士兵着：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社，2001年版，第27页
第一章担保总论 ·3 独立担保制度通过排除担保人抗辩权的方式，来淡化担保的从属性，增加担 保的强度，原则上因从属性而给担保人带来的一切利益，似乎均可排除。该制度 在国际贸易中有较为广泛的运用。国际贸易中空间距离、法律冲突、国家保护主 义倾向等，使通过争端解决机制解决争端的成本及风险增加，在这样的商业环境 中，客观上需要更强有力的担保手段，商业上的需求催生了相应的法律制度，独 立担保制度应运而生。债权人可以提出立即付款的要求，担保人不得提出有关抗 辩事由加以拒绝。“银行拒绝插手主合同当事人之间的关系和审查要求付款文书 外部的要求付款有效性的各项条件，”①不审查主合同的不履行。这样，债权人从 担保入处获得付款的成本减少，且有着极高的确定性②。国际上有关独立担保的 国际性文件主要有：国际商会1978年的《合同担保统一规则》、1992年的《见 索即付担保统一规则》、联合国1996年的《独立担保和备用信用证公约》等。 担保物权可以游离于特定债权之外，作为融资工具而存在。德国民法中的土 地债务不具有附随性，即使土地债务是为担保某一债权而设立③。担保物权的证 券化，则使得担保的从属性大为减弱，证券化的担保物权可简化手续，降低担保 物权重复设定的成本，便于流通，充分发挥担保物的融资功能。 我国担保法在担保的从属性之例外的规则方面，存在明显欠缺，尤其是在担 保权利证券化方面，亟须系统的研究，并在透彻研究的基础上进一步制度化，以 节省担保成本，为融资活动提供便捷的担保措施。 2.担保具有补充性。担保是在主债关系原有的机制不足以满足债权实现需 要时，才发挥作用的，其具有补充性。担保的补充性体现在，只有当主债务人到 期不履行或不能履行主债务时，主债权人才能行使担保权利，以实现债权。在一 般保证中，只有在首先执行主债务财产且不足以清偿债务时，主债权人才取得对 保证人的请求权。在抵押、质押等物的担保的场合下，只有当主债务人到期未履 行债务时，债权人才可以行使相应的担保物权。因此，也可以认为担保的实行附 有停止条件，该条件为主债务人到期未履行债务。 虽然，在连带责任保证中，主债权人在主债务人到期不履行时，可以要求主 债务人履行债务，也可以要求保证人承担保证责任，但实际上保证人义务仍然是 置于主债务人之后的，因为，对主债务人而言，其义务为在履行期届满时履行债 务，而对于保证人而言，则是主偾务人到期未履行的事实得以确定之后，才存在 ①参见沈达明绵著：《法国、德国担保法》，中国法制出版社，2000年版，第62页。 ②独立担保中，担保人付款后可以向主债务人追偿，即使主债务人对主债权人有正当的拒绝支付理 由，因此，独立扭保的订立应在主债务人的意思范围之内。实际上，独立担保的提供，成为主合同的交易 条件之一，因主偾务人可以向主赏权人主张索间，所以，独立担保的实际效果在于，将诉的成本及风险转 嫁给主债务人承担。主偾务人与主偾权人之间形成了“先付款，后追回”的格局。 ③参见孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第262页
·4 担保法原理 其履行义务的可能性，其义务履行期必然发生于主债履行期之后。 3.担保具有相对独立性。具有从属性的担保也具有相对的独立性，担保从 属于主合同，但主从关系的成立是以主、从的分别独立存在为前提的。担保法律 关系作为一个独立的法律关系，有自已独立的发生源因、有效要件、消灭源因， 有自己独特的内容。担保的成立，须有当事人的合意或法律的规定，担保有其特 有的形式要求。担保之债可因清偿、免除、抵销、提存等原因南消灭，担保之债 有其独立的诉讼时效，担保合同有其独立的无效原因，担保合同无效时还可能发 生基于担保缔约的缔约过失责任，总之，担保关系是主合同之外的相对独立的法 律关系。 由于担保的相对独立性，所以在分析担保关系时，需辨明一定的法律效集是 基于担保的从属性而发生，还是基于担保自身的原因而发生。《担保法》中的大 量规定都是对基于担保自身原因而发生的效果的规定，这也提醒我们不可忽视担 保的独立性的一面。例如，保证人不合格导致保证无效的规定、保证范围、保证 期间的规定、禁止抵押的财产的规定等。最高院《关于适用担保法若干问题的解 释》第56条、86条规定的担保人的责任，均是担保人在扭保合同缔结过程中， 因过失致对方损失而应承担的缔约过失责任。 担保的相对独立性不同于上文所述的扭保从属性之缓和、淡化或排除，这里 的独立性是与从属性并存的。一个担保中，担保人责任的否定，可以是因为担保 自身独立的原因而生，也可能是因主债关系的原因同时透过担保的从属性雨发 生。担保的从属性和独立性是一个事物的两个方面。 二、担保在民法中的定位 担保制度属于民法范畴，是民法中财产权制度的一部分。民法总则的规定对 担保同样有着适用余地。担保中的人的担保和物的担保，分别隶属于债权和物权 制度。作为人的担保的保证制度属于债的一种，债法总则的规定可以适用于保 证；物的担保构成担保物权制度，物权法总则的规定可以适用于物的担保。 在担保法的立法体例上，传统大陆法系国家一般是将担保规则纳人民法典之 中，但其位置有所不同。《德国民法典》将保证规定于债的关系法中的各个债的 关系中，将物的担保规定于物权法的担保物权部分；《法国民法典》将保证和物 的担保均规定于其第三卷取得财产的各种方式中；《日本民法典》将保证规定于 债权编债权总则中，将物的担保规定于物权编的担保物权部分。在民法典之外， 仍然有一些单行法中含有担保的规则，例如，在海商法中规定有船舶担保物权。 我国因为尚没有民法典，而实践中又亟须担保规则，于是我国在1995年制 定了单行的担保法，对担保制度做了全面的规定。现今我国正在制定民法典，而 对通过民法典后《担保法》的存废有不同意见，笔者认为，为保证民法典体系的
第一章担保总论 ·5· 完整，应将担保规则纳入民法典之中。 我国现行的担保规则，主要集中在全国人大常委会1995年6月30日通过、 1995年10月1日施行的《中华入民共和国担保法》，以及2000年12月13日施 行的最高院《关于适用担保法若干问题的解释》之中。此外，《海商法》、《民用 航空法》、国务院部委的行政规章，以及最高入民法院的其他司法解释，也涉及 一些担保法律规则。 三、债权效力缺陷形成的对担保的制度需求 担保是为债权而立，而也正是债权本身的特征制造了对担保的需要。债权是 特定当事人能够请求特定人为或不为特定行为的权利。债权在性质上为请求权、 相对权、对入权。“债权者，乃将债务入之给付归属于债权人，使其得受领债务 人之给付，债权人亦因而得向债务入请求给付。易言之，债权之本质内容，乃有 效的受领债务人的给付。”① 债权的效力包括请求力、执行力、受领保持力。请求力指债权人得依其债权 请求债务人为特定给付的效力；执行力指在债务人不为给付时，债权入可以诉诸 公力，通过执行程序强制债务人履行的效力；受领保持力指债权入可以保持所受 领给付，而不被追夺的效力。债权具有请求力而无支配力，债权的实现惟有通过 债务人的履行行为，债权人不可以支配债务人的人身、债务人的行为，以及债务 人应为给付的标的。这样，债权的实现上便表现出相对性，显示出相对权的特征 来。作为支配权的物权，其利益的实现具有直接性，无须义务入的积极行为的配 合，而债权中作为权利内容的利益，须通过义务人的给付方能实现@。 债权入对其已受领的给付可保有，而在受领给付之前，其是否能得到给付却 不确定。债务人主观上可能根本不愿履行，虽然不履行的责任具有促使债务入履 行的功能，公力的介入也可以为债权入利益提供一定保障，但公力救济本身的成 本，以及债务人可能的客观不能履行，均构成了债权实现的现实障碍。可见，债 权具有潜在的不能实现的风险，债权人具有降低债不能实现风险的迫切需求，而 担保制度正是因此而生。 债权的实现取决于一定的因素，经济学上将其归纳为三“C”:首先为道德 (character),指债务人偿债的主观意愿；其次为资本(capital),指债务入自有的 资本净值；再次为能力(capacity),指债务人的信用能力。这里，扫保可以在前 两个层面上发挥作用，增加债权实现的可能性。担保的设定，一方面可促使债务 入主动履行，第三担保入与债务人之间的关联，可形成债务入履行的压力，而在 ① 王泽鉴著：《债法原理》（第一册），屮国政法大学出版社，2001年版，第9负。 张俊游主编：《民法学原理》（修订第三版），中国政法大学出版杜，2000年版，第0~71页