为未成年人指定监护人,首先由未成年人父、母所在单位行使指定权;如果未成年人的父母 没有单位,或者该单位拒绝指定或不适宜由其指定,由未成年人住所地的居民委员会或村民 委员会指定监护人;只有当未成年人的亲属对有关组织指定不服而提起诉讼时,人民法院才 依法定程序和条件,通过裁决指定未成年人的监护人。为精神病人指定监护人,首先由精神 病人所在单位行使指定权,如果精神病人没有单位,或者该单位拒绝指定或不宜由其指定, 则由精神病人住所地的居民委员会、村民委员会指定。对上述组织指定不服的,才能向人民 法院提起诉讼,由人民法院指定 《民法通则》第16条第2款及第17条第1款的规定可视为设立监护人的顺序。前 顺序监护人无监护能力或者对被监护人明显不利的,人民法院可根据后一顺序监护人监护能 力的强弱、行为品德等情况,以对被监护人有利的原则择优确定 (三)遗嘱监护 遗嘱监护是指父母用遗嘱方式为其子女指定监护人。我国《民法通则》未规定此种监 护,但司法实践中存在此案例。以遗嘱方式设立监护人应符合以下条件:(1)被遗嘱指定的 人同意作监护人:(2)该指定对被监护人并无不利;(3)抚养子女的一方,不得以遗嘱方式 取消生父或生母对该子女的监护,但被遗嘱取消监护的人对被监护人有犯罪行为,或无监护 能力者除外。 、监护人的职责 《民法通则》第18条规定:“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产 及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产”。监护人的职责如下: (一)担任被监护人的法定代理人,代理被监护人进行民事活动,实施民事法律行为 (二)保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人利益外,不得处理 被监护人的财产。 三)承担被监护人致人损害的侵权责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻其 民事责任,赔偿金从被监护人的财产中支出,不足部分由监护人赔偿 (四)监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益,给被监护人造成财产损失 的,应负赔偿责任,人民法院可根据有关人员或单位的申请,撤销监护人的监护资格。 四、监护的变更和终止 监护的变更是指因一定的原因和事实变更监护人,它包括:(1)监护人死亡、丧失了 民事行为能力或被宣告为限制民事行为能力人,此时需变更监护人:(2)监护人不履行职责, 给被监护人造成损害的,或借监护之机侵犯、侵吞被监护人财产的,经有关人员或单位申请 人民法院变更监护人:(3)监护人之间也可依法签订变更协议,更换监护人。 监护终止的原因有如下情形 (一)被监护人获得完全民事行为能力。未成年人成年而具有完全民事行为能力,精 神病人康复而恢复了民事行为能力,均可使为其设置的监护自然终止。 (二)监护人或被监护人一方死亡。监护人或被监护人死亡(包括宣告死亡)的,监 护关系终止 (三)监护人丧失了行为能力 (四)监护人辞去监护。监护人有正当理由,如患病、迁居、服兵役等,法律应允许 其辞去监护。但监护人辞去监护应该经过有指定权的机关同意。未成年人的父母不得辞去对 未成年人的监护 五)监护人被撤销监护资格。监护人不履行监护职责或利用监护之便侵害被监护人 合法权益的,经利害关系人申请,人民法院可以撤消监护人的监护资格,并由此终止监护关 系 五、精神病人的监护问题:
为未成年人指定监护人，首先由未成年人父、母所在单位行使指定权；如果未成年人的父母 没有单位，或者该单位拒绝指定或不适宜由其指定，由未成年人住所地的居民委员会或村民 委员会指定监护人；只有当未成年人的亲属对有关组织指定不服而提起诉讼时，人民法院才 依法定程序和条件，通过裁决指定未成年人的监护人。为精神病人指定监护人，首先由精神 病人所在单位行使指定权，如果精神病人没有单位，或者该单位拒绝指定或不宜由其指定， 则由精神病人住所地的居民委员会、村民委员会指定。对上述组织指定不服的，才能向人民 法院提起诉讼，由人民法院指定。 《民法通则》第 16 条第 2 款及第 17 条第 1 款的规定可视为设立监护人的顺序。前一 顺序监护人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可根据后一顺序监护人监护能 力的强弱、行为品德等情况，以对被监护人有利的原则择优确定。 （三）遗嘱监护 遗嘱监护是指父母用遗嘱方式为其子女指定监护人。我国《民法通则》未规定此种监 护，但司法实践中存在此案例。以遗嘱方式设立监护人应符合以下条件：（1）被遗嘱指定的 人同意作监护人；（2）该指定对被监护人并无不利；（3）抚养子女的一方，不得以遗嘱方式 取消生父或生母对该子女的监护，但被遗嘱取消监护的人对被监护人有犯罪行为，或无监护 能力者除外。 三、监护人的职责 《民法通则》第 18 条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产 及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”。监护人的职责如下： （一）担任被监护人的法定代理人，代理被监护人进行民事活动，实施民事法律行为。 （二）保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人利益外，不得处理 被监护人的财产。 （三）承担被监护人致人损害的侵权责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻其 民事责任，赔偿金从被监护人的财产中支出，不足部分由监护人赔偿。 （四）监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益，给被监护人造成财产损失 的，应负赔偿责任，人民法院可根据有关人员或单位的申请，撤销监护人的监护资格。 四、监护的变更和终止 监护的变更是指因一定的原因和事实变更监护人，它包括：（1）监护人死亡、丧失了 民事行为能力或被宣告为限制民事行为能力人，此时需变更监护人；（2）监护人不履行职责， 给被监护人造成损害的，或借监护之机侵犯、侵吞被监护人财产的，经有关人员或单位申请， 人民法院变更监护人；（3）监护人之间也可依法签订变更协议，更换监护人。 监护终止的原因有如下情形： （一）被监护人获得完全民事行为能力。未成年人成年而具有完全民事行为能力，精 神病人康复而恢复了民事行为能力，均可使为其设置的监护自然终止。 （二）监护人或被监护人一方死亡。监护人或被监护人死亡（包括宣告死亡）的，监 护关系终止。 （三）监护人丧失了行为能力。 （四）监护人辞去监护。监护人有正当理由，如患病、迁居、服兵役等，法律应允许 其辞去监护。但监护人辞去监护应该经过有指定权的机关同意。未成年人的父母不得辞去对 未成年人的监护。 （五）监护人被撤销监护资格。监护人不履行监护职责或利用监护之便侵害被监护人 合法权益的，经利害关系人申请，人民法院可以撤消监护人的监护资格，并由此终止监护关 系。 五、精神病人的监护问题：
在历史上,精神病人的管理通常是家庭的责任,由其家人或亲属照料和管束,对于有伤 人倾向的精神病人,亲属往往采取关锁、禁闭的方式为之。早期的欧洲,对待精神病人的做 法常采取驱逐和禁闭的方式。现代社会,权利意识普及,人权得到尊重和保护,根据精神医 学领域的人权理论,精神病患者作为人,享有与正常人同等的人权。世界精神卫生联盟(The World federation for Mental health)1989年在埃及发表了《卢克索尔人权宣言》(以下 简称《宣言》)。《宣言》指出,精神病人享有与其他公民同等的基本权利。这些权利包括: 有权获得尊重和人道的、良好的待遇;有权享有受医学提供的各种技术手段,而又免受不正 当的强制;有权不因社会经济、文化、种族、肤色、宗教、性别、年龄的不同,而在公平地 得到治疗或不公正地约束方面受到歧视;有权得到自己临床病况的适当信息;有权维护自己 的隐私和名誉:有权保护自己的个人财产;有权免受躯体上或精神上的虐待:有权免受医学 上的疏忽和放弃;有权接受治疗,包括住院治疗和依据医学、伦理学、法学意见而采取的安 全措施:被强制入院的病人,有权得到公正的代理,有权复查和申诉。《宣言》还指出,所 有精神病人有权得到与其他病人相同的符合专业标准和道德标准的治疗。这一权利包括最大 限度地实现病人的自决和自我负责。治疗应该在由社区作出评价和社区能够接受的设施中进 行。并尽可能以引起最低限度的伤害和尽可能少的约束下进行。治疗的实施应该是给病人而 不是给家庭、社区、医务人员或国家带来最大利益。 《宣言》赋予精神病人的各种权利其实现的途径与正常人相比是有区别的。正常人(完 全民事行为能力人)可以依照法律规定自主实现其法律赋予的一切权利,而精神病人除痊愈 恢复完全行为能力以及患病期间出现能够辨认或控制自己行为的情况外,其权利的实现均须 依赖他人。为解决精神病人的人身和财产不受非法侵犯以及精神病人对他人财产和人身造成 损害的民事责任承担等问题,民法上专门设立了监护制度。 根据《民法通则》第17条规定:“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人, 由下列人员担任监护人:(一).配偶:(二).父母;(三).成年子女;(四).其他近亲属;(五) 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委 员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居 民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。没有第 款规定的监护人的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民 政部门担任监护人。”按照该条规定,为精神病人设立监护人分为以下情况: (一)、精神病人的法定监护人。此处的精神病人是指成年人。精神病人的法定监护人的 范围是:(1).配偶:(2).父母:(3).成年子女:(4).其他近亲属 (1).配偶 配偶是处于合法婚姻关系中的男女相互间的称谓。能够成为精神病人监护人的配偶是与 精神病人之间存在合法婚姻关系的人。与精神病人非婚同居或者姘居的人,不为配偶。但与 精神病人存在事实婚姻关系的,能否以配偶的身份充当监护人,情况略显复杂。最髙人民法 院在1989年11月21日的司法解释中认为,没有配偶的男女,未办结婚登记手续即以夫妻 名义同居生活,群众也认为是夫妻关系的,如双方符合结婚的法定条件,可认定为事实婚姻 关系。但最高人民法院1994年4月4日的司法解释则认为,没有配偶的男女,未经结婚登 记即以夫妻名义同居生活的,不论是否具备结婚的实质性要件,一律按非法同居关系处理, 不受法律保护,彻底否定了事实婚姻的客观存在。对此,有学者认为,对中国大量存在的事 实婚姻概不保护,在法律上将其视为零,太不切合中国之实际;但如把事实婚姻之效力等同 于登记婚,则有损于婚姻登记制度之功能。因此认为,对事实婚姻应予弱度保护,即,在不 破坏婚姻制度的前提下对维护婚姻生活不可或缺的人身权利及财产权利,事实婚姻应与登记 婚相同,但与夫妻身份有密切联系且不影响婚姻生活的人身或财产权利则可对事实婚姻予以 1刘白驹:《精神障碍与犯罪》(上),社会科学文献出版社,2000年,第343页
在历史上，精神病人的管理通常是家庭的责任，由其家人或亲属照料和管束，对于有伤 人倾向的精神病人，亲属往往采取关锁、禁闭的方式为之。早期的欧洲，对待精神病人的做 法常采取驱逐和禁闭的方式。现代社会，权利意识普及，人权得到尊重和保护，根据精神医 学领域的人权理论，精神病患者作为人，享有与正常人同等的人权。世界精神卫生联盟（The World Federation for Mental Health）1989 年在埃及发表了《卢克索尔人权宣言》（以下 简称《宣言》）。《宣言》指出，精神病人享有与其他公民同等的基本权利。这些权利包括： 有权获得尊重和人道的、良好的待遇；有权享有受医学提供的各种技术手段，而又免受不正 当的强制；有权不因社会经济、文化、种族、肤色、宗教、性别、年龄的不同，而在公平地 得到治疗或不公正地约束方面受到歧视；有权得到自己临床病况的适当信息；有权维护自己 的隐私和名誉；有权保护自己的个人财产；有权免受躯体上或精神上的虐待；有权免受医学 上的疏忽和放弃；有权接受治疗，包括住院治疗和依据医学、伦理学、法学意见而采取的安 全措施；被强制入院的病人，有权得到公正的代理，有权复查和申诉。《宣言》还指出，所 有精神病人有权得到与其他病人相同的符合专业标准和道德标准的治疗。这一权利包括最大 限度地实现病人的自决和自我负责。治疗应该在由社区作出评价和社区能够接受的设施中进 行。并尽可能以引起最低限度的伤害和尽可能少的约束下进行。治疗的实施应该是给病人而 不是给家庭、社区、医务人员或国家带来最大利益。1 《宣言》赋予精神病人的各种权利其实现的途径与正常人相比是有区别的。正常人（完 全民事行为能力人）可以依照法律规定自主实现其法律赋予的一切权利，而精神病人除痊愈 恢复完全行为能力以及患病期间出现能够辨认或控制自己行为的情况外，其权利的实现均须 依赖他人。为解决精神病人的人身和财产不受非法侵犯以及精神病人对他人财产和人身造成 损害的民事责任承担等问题，民法上专门设立了监护制度。 根据《民法通则》第 17 条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人， 由下列人员担任监护人：(一).配偶；(二).父母；(三).成年子女；(四).其他近亲属；(五). 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委 员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居 民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第 一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民 政部门担任监护人。”按照该条规定，为精神病人设立监护人分为以下情况： (一)、精神病人的法定监护人。此处的精神病人是指成年人。精神病人的法定监护人的 范围是：(1).配偶；(2).父母；(3).成年子女；(4).其他近亲属。 (1).配偶 配偶是处于合法婚姻关系中的男女相互间的称谓。能够成为精神病人监护人的配偶是与 精神病人之间存在合法婚姻关系的人。与精神病人非婚同居或者姘居的人，不为配偶。但与 精神病人存在事实婚姻关系的，能否以配偶的身份充当监护人，情况略显复杂。最高人民法 院在 1989 年 11 月 21 日的司法解释中认为，没有配偶的男女，未办结婚登记手续即以夫妻 名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，如双方符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻 关系。但最高人民法院 1994 年 4 月 4 日的司法解释则认为，没有配偶的男女，未经结婚登 记即以夫妻名义同居生活的，不论是否具备结婚的实质性要件，一律按非法同居关系处理， 不受法律保护，彻底否定了事实婚姻的客观存在。对此，有学者认为，对中国大量存在的事 实婚姻概不保护，在法律上将其视为零，太不切合中国之实际；但如把事实婚姻之效力等同 于登记婚，则有损于婚姻登记制度之功能。因此认为，对事实婚姻应予弱度保护，即，在不 破坏婚姻制度的前提下对维护婚姻生活不可或缺的人身权利及财产权利，事实婚姻应与登记 婚相同，但与夫妻身份有密切联系且不影响婚姻生活的人身或财产权利则可对事实婚姻予以 1刘白驹：《精神障碍与犯罪》（上），社会科学文献出版社，2000 年，第 343 页
限制,以此观点推之,事实婚姻应适用于监护制度。 我们认为,没有配偶的男女未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活的事实婚姻关系, 其产生有着复杂的社会背景。在一些少数民族地区如回族地区,我们在调查中发现,有相当 数量的青年男女未进行婚姻登记而以夫妻名义同居,甚至没有结婚证而以夫妻名义共同生活 长达几十年者亦不鲜见。周围群众对此熟视无睹,其原因在于,按照伊斯兰教的习惯,男女 结婚,只要请阿訇念“依哲布”或“呢卡哈”(伊斯兰经文),即确立夫妻关系。虽然一些少 数民族地区的地方性法规规定了“禁止用宗教仪式代替法定的结婚登记”,但也规定“信奉 伊斯兰教的男女结婚,自愿举行宗教仪式的只能在领取结婚证后进行”。实践中,由于宗教 的习惯势力,以宗教仪式代替婚姻登记的事实婚仍不在少数。随着社会生产力的发展,经济 生活水平的提高,人们传统的婚姻家庭观念正在发生深刻变化,未婚同居、试婚等现象正从 传统社会否定的价值判断逐步形成被现代社会价值观所包容、理解甚至有所认同的趋向。司 法解释采取单一的否定方式取消事实婚姻,而对因事实婚姻产生的一系列人身和财产的复杂 纠纷视而不见,增加了司法部门在实务操作中的难度和成本。 其实,最高法院以司法解释的方式取消了婚姻法领域的事实婚,却并未取消刑法领域的 事实婚。在关于重婚罪的司法解释中,最高法院认为:新的《婚姻登记条例》(1994年2月 1日民政部发布)发布施行后,有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的,或者明知他人有 配偶而与之以夫妻名义同居生活的,仍应按重婚罪定罪处罚。按照司法解释的含义,有配 偶的人与他人以夫妻名义同居生活没有办理结婚登记手续,或者明知他人有配偶而与之以夫 妻名义同居生活未办理结婚登记的,均构成事实婚姻,按重婚罪追究刑事责任。司法解释在 刑法上承认事实婚姻,其目的是为了保护因重婚而违反的一夫一妻制的原则,从根本上说, 是为了惩罚因事实婚而构成重婚罪的男女双方当事人,这是刑法作为公法的价值和功能所 在。事实婚在私法上的价值体现在男女双方因事实婚所引发的一系列人身和财产纠纷需要法 律务实的调整和控制、私法的救济和帮助。司法解释为刑罚目的在刑事公法领域里承认事实 婚姻,却在需要救济和帮助的民事私法领域中否定了事实婚,这样的双重标准,姑且不论公 私法之间的法律平衡,单以逻辑而言,将会出现法律体系中同一概念既肯定又否定的矛盾 2001年12月27日,最高法院通过司法解释的方式,重新认定了事实婚。该解释第5 条规定:未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女,起诉到人民法院要求离婚的,应当 区别对待:1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前,男女双方已经符 合结婚实质要件的,按事实婚姻处理;对《条例》公布实施后,男女双方符合结婚实质要件 的,人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记:未补办结婚登记的,按解除同居关系 处理。可见,最高法院对事实婚姻的认定有时间限制,对9年2月1日《婚姻登记管理条 例》颁布后男女双方符合结婚条件但又未办理结婚登记的,仍按同居关系处理。换句话说, 司法解释对94年2月1日以后的事实婚依然持否定态度。针对监护而言,94年2月1日以 后形成事实婚姻的男女双方,如一方患精神病,另一方只能以朋友的身份而不是以配偶的身 份担任监护人。 我们认为,形成事实婚的当事人一方在共同生活期间因患精神病而成为限制民事行为能 力人或无民事行为能力人,另一方有义务担任其监护人 (2).父母 父母与子女是血缘关系最近的直系亲属。根据《继承法》第10条规定,父母包括生父 母、养父母和有扶养关系的继父母。《民法通则》对父母充当精神病人的监护人并未作类似 继承法上的区分,当然,相对于民法通则而言,继承法是特别法,应当优先适用。所以,民 卓冬青主编:《婚姻家庭法》,中山大学出版社,2002年,第78页。 西北政法学院民法教研室编:《婚姻法教学资料汇编》(下),1982,第476页。 2最高人民法院研究室编:《司法文件选》,1995年,第3辑,第39页
限制，以此观点推之，事实婚姻应适用于监护制度。2 我们认为，没有配偶的男女未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活的事实婚姻关系， 其产生有着复杂的社会背景。在一些少数民族地区如回族地区，我们在调查中发现，有相当 数量的青年男女未进行婚姻登记而以夫妻名义同居，甚至没有结婚证而以夫妻名义共同生活 长达几十年者亦不鲜见。周围群众对此熟视无睹，其原因在于，按照伊斯兰教的习惯，男女 结婚，只要请阿訇念“依哲布”或“呢卡哈”（伊斯兰经文），即确立夫妻关系。虽然一些少 数民族地区的地方性法规规定了“禁止用宗教仪式代替法定的结婚登记”，但也规定“信奉 伊斯兰教的男女结婚，自愿举行宗教仪式的只能在领取结婚证后进行”。1 实践中，由于宗教 的习惯势力，以宗教仪式代替婚姻登记的事实婚仍不在少数。随着社会生产力的发展，经济 生活水平的提高，人们传统的婚姻家庭观念正在发生深刻变化，未婚同居、试婚等现象正从 传统社会否定的价值判断逐步形成被现代社会价值观所包容、理解甚至有所认同的趋向。司 法解释采取单一的否定方式取消事实婚姻，而对因事实婚姻产生的一系列人身和财产的复杂 纠纷视而不见，增加了司法部门在实务操作中的难度和成本。 其实，最高法院以司法解释的方式取消了婚姻法领域的事实婚，却并未取消刑法领域的 事实婚。在关于重婚罪的司法解释中，最高法院认为：新的《婚姻登记条例》（1994 年 2 月 1 日民政部发布）发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有 配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。2 按照司法解释的含义，有配 偶的人与他人以夫妻名义同居生活没有办理结婚登记手续，或者明知他人有配偶而与之以夫 妻名义同居生活未办理结婚登记的，均构成事实婚姻，按重婚罪追究刑事责任。司法解释在 刑法上承认事实婚姻，其目的是为了保护因重婚而违反的一夫一妻制的原则，从根本上说， 是为了惩罚因事实婚而构成重婚罪的男女双方当事人，这是刑法作为公法的价值和功能所 在。事实婚在私法上的价值体现在男女双方因事实婚所引发的一系列人身和财产纠纷需要法 律务实的调整和控制、私法的救济和帮助。司法解释为刑罚目的在刑事公法领域里承认事实 婚姻，却在需要救济和帮助的民事私法领域中否定了事实婚，这样的双重标准，姑且不论公 私法之间的法律平衡，单以逻辑而言，将会出现法律体系中同一概念既肯定又否定的矛盾。 2001 年 12 月 27 日，最高法院通过司法解释的方式，重新认定了事实婚。该解释第５ 条规定：未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当 区别对待：1994 年 2 月 1 日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符 合结婚实质要件的，按事实婚姻处理；对《条例》公布实施后，男女双方符合结婚实质要件 的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系 处理。可见，最高法院对事实婚姻的认定有时间限制，对 94 年 2 月 1 日《婚姻登记管理条 例》颁布后男女双方符合结婚条件但又未办理结婚登记的，仍按同居关系处理。换句话说， 司法解释对 94 年２月１日以后的事实婚依然持否定态度。针对监护而言，94 年 2 月 1 日以 后形成事实婚姻的男女双方，如一方患精神病，另一方只能以朋友的身份而不是以配偶的身 份担任监护人。 我们认为，形成事实婚的当事人一方在共同生活期间因患精神病而成为限制民事行为能 力人或无民事行为能力人，另一方有义务担任其监护人。 (2).父母 父母与子女是血缘关系最近的直系亲属。根据《继承法》第 10 条规定，父母包括生父 母、养父母和有扶养关系的继父母。《民法通则》对父母充当精神病人的监护人并未作类似 继承法上的区分，当然，相对于民法通则而言，继承法是特别法，应当优先适用。所以，民 2卓冬青主编：《婚姻家庭法》，中山大学出版社，2002 年，第 78 页。 1西北政法学院民法教研室编：《婚姻法教学资料汇编》（下），1982，第 476 页。 2最高人民法院研究室编：《司法文件选》，1995 年，第 3 辑，第 39 页
法通则在监护中有关父母的规定,应与继承法的规定一致。 但事实上,监护制度中的父母在设立监护与继承法上的父母在享受继承权时是有差别 的。婚生子女和非婚生子女因患精神病,其生父母担任监护人没有疑义。按照继承法的有关 规定及相关司法解释,收养关系成立后,养父母与养子女之间形成拟制血亲,双方互有继承 遗产的权利。但养子女与生父母间法律上的权利义务关系解除,彼此之间不发生继承关系。 那么,如果养子女患精神病,养父母死亡或丧失监护能力的,生父母能否担任监护人?还有, 继父母与继子女之间的关系也是拟制血亲,但此种关系并非收养形成,而是父或母再婚形成。 按照继承法,有扶养关系的继父母和继子女之间可以相互继承,而且,继子女仍有权继承生 父母的遗产。如果有抚养关系的继父母和生父母都愿意担任监护人,谁有优先权呢?我们认 为,监护是法律为监护人设立的保护被监护人人身和财产的法定职责,它与权利不同,当事 人不能随意抛弃,因此,养父母死亡或丧失行为能力不能做监护人的,其养子女的生父母可 以担任监护人。但养父母有能力担任监护人的,生父母不能做监护人。生父母和亲生子女间 是最近的直系亲属,亲生子女患精神病由生父母担任监护人更符合自然血亲的性质,因此, 有扶养关系的继父母与生父母都愿意担任监护人的,生父母有充当监护人的优先权,但两者 也可共同担任监护人。如果继父母与继子女之间没有形成扶养关系的,继父母可以不担任监 护人,换句话说,没有形成扶养关系的继父母不应包括在法定监护人的范围之内 (3).成年子女 精神病人的亲生子女、建立了收养关系的养子女、以及形成抚养关系的继子女,只要具 备监护能力,均可成为其监护人。 (4).近亲属 根据《民法通则》第17条的规定,有权指定监护人的一方可以是精神病人的所在单位, 也可以是精神病人住所地的居民委员会、村民委员会:被指定担任监护人的一方是精神病人 的“近亲属”。但“近亲属”的范围,民事法律规范没有明文规定,《刑事诉讼法》第82条 第6款规定,近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。但《民法通则》第16 条又将祖父母和外祖父母列入近亲属,可以担任监护人的兄姐也没有限定为同胞,因此,“近 亲属”的概念和范围有待于立法明确界定。笔者认为,按照关于《民法通则》的司法解释第 12条,精神病人“近亲属”的范围应当包括:夫妻、父母、祖父母、外祖父母、成年的生 子女、有收养关系的养子女、形成扶养关系的继子女、同胞兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养 关系的继兄弟姐妹、孙子女、养孙子女、有扶养关系的继孙子女。 (5).关系密切的其他亲属、朋友 与精神病人关系密切的其他亲属、朋友担任监护人须具备两个条件,其一是与精神病人 关系密切,此处所谓关系密切,是指与精神病人本人关系密切而非与精神病人以外的人关系 密切。关系密切是指在精神病人患病前与其建立的相互信任的关系或者在精神病人患病后基 于对患者的同情愿意为其提供帮助和服务的道义关系。其二须经精神病人的所在单位或者住 所地的居民委员会、村民委员会同意。因此,其他亲属、朋友担任精神病人的监护人不是履 行法定义务,而是基于自愿并得到有关部门的同意。 (二)、精神病人的指定监护人 精神病人生活不能自理,且常会寻衅滋事,因此,精神病人的亲属容易发生相互推诿不 愿承担监护责任的情况。对此,《民法通则》规定,当担任精神病人的监护人有争议时,由 精神病人的所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会从近亲属中指定监护人。对指定不 服的,可以向人民法院起诉,由人民法院指定监护人。指定监护应遵从监护人顺序,只有前 顺序的监护人无监护能力,或者由其担任监护人对被监护人明显不利时,才能从后一顺序 有监护能力的人中选择确定。 精神病人由于精神障碍不能辨认或不能完全辨认自己的行为,依法成为无民事行为能力
法通则在监护中有关父母的规定，应与继承法的规定一致。 但事实上，监护制度中的父母在设立监护与继承法上的父母在享受继承权时是有差别 的。婚生子女和非婚生子女因患精神病，其生父母担任监护人没有疑义。按照继承法的有关 规定及相关司法解释，收养关系成立后，养父母与养子女之间形成拟制血亲，双方互有继承 遗产的权利。但养子女与生父母间法律上的权利义务关系解除，彼此之间不发生继承关系。 那么，如果养子女患精神病，养父母死亡或丧失监护能力的，生父母能否担任监护人？还有， 继父母与继子女之间的关系也是拟制血亲，但此种关系并非收养形成，而是父或母再婚形成。 按照继承法，有扶养关系的继父母和继子女之间可以相互继承，而且，继子女仍有权继承生 父母的遗产。如果有抚养关系的继父母和生父母都愿意担任监护人，谁有优先权呢？我们认 为，监护是法律为监护人设立的保护被监护人人身和财产的法定职责，它与权利不同，当事 人不能随意抛弃，因此，养父母死亡或丧失行为能力不能做监护人的，其养子女的生父母可 以担任监护人。但养父母有能力担任监护人的，生父母不能做监护人。生父母和亲生子女间 是最近的直系亲属，亲生子女患精神病由生父母担任监护人更符合自然血亲的性质，因此， 有扶养关系的继父母与生父母都愿意担任监护人的，生父母有充当监护人的优先权，但两者 也可共同担任监护人。如果继父母与继子女之间没有形成扶养关系的，继父母可以不担任监 护人，换句话说，没有形成扶养关系的继父母不应包括在法定监护人的范围之内。 (3).成年子女 精神病人的亲生子女、建立了收养关系的养子女、以及形成抚养关系的继子女，只要具 备监护能力，均可成为其监护人。 (4).近亲属 根据《民法通则》第 17 条的规定，有权指定监护人的一方可以是精神病人的所在单位， 也可以是精神病人住所地的居民委员会、村民委员会；被指定担任监护人的一方是精神病人 的“近亲属”。但“近亲属”的范围，民事法律规范没有明文规定，《刑事诉讼法》第 82 条 第 6 款规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。但《民法通则》第 16 条又将祖父母和外祖父母列入近亲属，可以担任监护人的兄姐也没有限定为同胞，因此，“近 亲属”的概念和范围有待于立法明确界定。笔者认为，按照关于《民法通则》的司法解释第 12 条，精神病人“近亲属”的范围应当包括：夫妻、父母、祖父母、外祖父母、成年的生 子女、有收养关系的养子女、形成扶养关系的继子女、同胞兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养 关系的继兄弟姐妹、孙子女、养孙子女、有扶养关系的继孙子女。 (5).关系密切的其他亲属、朋友 与精神病人关系密切的其他亲属、朋友担任监护人须具备两个条件，其一是与精神病人 关系密切，此处所谓关系密切，是指与精神病人本人关系密切而非与精神病人以外的人关系 密切。关系密切是指在精神病人患病前与其建立的相互信任的关系或者在精神病人患病后基 于对患者的同情愿意为其提供帮助和服务的道义关系。其二须经精神病人的所在单位或者住 所地的居民委员会、村民委员会同意。因此，其他亲属、朋友担任精神病人的监护人不是履 行法定义务，而是基于自愿并得到有关部门的同意。 (二)、精神病人的指定监护人 精神病人生活不能自理，且常会寻衅滋事，因此，精神病人的亲属容易发生相互推诿不 愿承担监护责任的情况。对此，《民法通则》规定，当担任精神病人的监护人有争议时，由 精神病人的所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会从近亲属中指定监护人。对指定不 服的，可以向人民法院起诉，由人民法院指定监护人。指定监护应遵从监护人顺序，只有前 一顺序的监护人无监护能力，或者由其担任监护人对被监护人明显不利时，才能从后一顺序 有监护能力的人中选择确定。 精神病人由于精神障碍不能辨认或不能完全辨认自己的行为，依法成为无民事行为能力
人或限制民事行为能力人。我国目前精神病患病率上升,病人数量急剧增多,与之相比,对 精神病人的监管和保护不尽人意,我国法律没有精神病方面的系统立法,精神病治疗条件相 对较差,据统计,广东省精神病患者人数有100多万,但全省精神卫生机构的病床数只有 8198张。在农村的精神病人,其治疗费用得不到保证;精神病人致人损害,法律规定应由 监护人承担责任,有的监护人限于自己的经济能力,不愿意为精神病人的加害行为承担风险 而拒绝担任监护人,或者监护人之间相互推诿,导致实践中精神病患者难找监护人的问题大 量出现却苦无良策 我们认为,针对上述问题,应当从法律理念和制度设计上为精神病人的监管和保护寻找 条可行之路。 首先,尊重和保护精神病患者的人权。精神病人作为人,享有与精神正常者同等的人权 作为精神病患者,应享有自行决定治疗和自行决定住院的权利。根据联合国经社理事会人权 委员会防止歧视和保护少数分委员会提出的《保护精神病人和改善精神卫生保健的原则和保 证》的报告,在一般情况下,如果没有病人有充分了解的同意,不得对病人进行治疗。所谓 有充分了解的同意,是指没有威胁或不适当引诱的情况下,与病人进行适当的讨论后自由得 到的同意。在没有精神病人的同意但病人又确需治疗的情况下,只有权威机关依据法律,在 取得专家证据和有关治疗的辩论的全部文件,判明病人不能理解所患疾病和治疗的性质,得 出治疗符合病人的最大利益、治疗方案是可行的结论之后,才可以决定对病人实施非自愿的 治疗。报告指出,不应对病人进行身体约束或非自愿隔离,除非是根据负责的精神卫生专业 人员的意见,而且这种约束和隔离仅仅意味着有助于阻止立即和迫近的病人对自己或者对他 人的伤害,时限不应超过为了达到这一目的所必须的时间。同样,病人只有在精神卫生工作 人员认为,病人由于严重的精神障碍而可能对自身或者他人造成严重伤害的情况下,才可以 被非自愿地住入和留住在精神卫生机构;非自愿入院后应有观察期和复查期,由法院或者依 法成立的独立而公正的机构按照法律程序复查病人的入院情况。病人或者他的代理人以及任 何利害人不服住入或者留住精神卫生机构的决定、不服治疗的决定,均有权上诉。 其次,西方发达国家通过立法方式对精神病人的基本权利加以确认和保护。英国的精神 卫生法规定,对精神病人的治疗和处理应遵循自愿原则,强制非自愿病人住院治疗须经严格 程序。在美国,精神病人的治疗决定权和拒绝治疗权以及“最少限制性选择权”在法律上得 到确认。我国应制定《精神卫生法》,通过立法,对精神病的鉴定、控制、医治、责任的承 担及程序作出规定,从而切实保护精神病人的合法权益。 再次,建立政府指导下的社区管理模式,分担监护人的风险。以民政部门为主,设立社 区精神病监管机构。学者认为,这种社区管理的模式其主要职责是,对社区居民罹患精神病 的情况进行普查,将每一个已知的精神障碍者都登记入册,并记录下他们所患疾病的类型和 目前病情。再根据调査结果,制定本地区的精神障碍者管理措施。在普遍管理的基础上,对 那些曾经有犯罪、违法行为和其他破坏性行为以及情绪不稳定、易激惹、有幻觉妄想的精神 障碍者,实施重点管理。对于这些精神障碍者应当实行终身随访,了解病情变化、治疗效果、 日常表现以及搬迁、死亡等情况,并以统一要求连续记录。精神障碍者住所地的派出所、居 民委员会、村民委员会以及精神障碍者所在单位,应有针对性地采取管理措施,充分发挥家 庭的作用,应当要求精神障碍者的家属或者监护人切实履行监护责仼,防止发生精神障碍者 走失、与人冲突等意外情况。家属或监护人应督促精神障碍者按时服药,在其病情严重时, 及时送医院治疗。2 最后,按照《民法通则》第18条的规定,因监护人管教不严,被监护人造成他人损害 的,由监护人承担民事责任。为解决精神病患者尤其是农村精神病患者治疗费用的不足,以 1①刘白驹:《精神障碍与犯罪》(上),社会科学文献出版社,2000年,第347~348页 2刘白驹:《精神障碍与犯罪》(上),社会科学文献出版社,2000年,第347~348页
人或限制民事行为能力人。我国目前精神病患病率上升，病人数量急剧增多，与之相比，对 精神病人的监管和保护不尽人意，我国法律没有精神病方面的系统立法，精神病治疗条件相 对较差，据统计，广东省精神病患者人数有 100 多万，但全省精神卫生机构的病床数只有 8198 张。在农村的精神病人，其治疗费用得不到保证；精神病人致人损害，法律规定应由 监护人承担责任，有的监护人限于自己的经济能力，不愿意为精神病人的加害行为承担风险 而拒绝担任监护人，或者监护人之间相互推诿，导致实践中精神病患者难找监护人的问题大 量出现却苦无良策。 我们认为，针对上述问题，应当从法律理念和制度设计上为精神病人的监管和保护寻找 一条可行之路。 首先，尊重和保护精神病患者的人权。精神病人作为人，享有与精神正常者同等的人权。 作为精神病患者，应享有自行决定治疗和自行决定住院的权利。根据联合国经社理事会人权 委员会防止歧视和保护少数分委员会提出的《保护精神病人和改善精神卫生保健的原则和保 证》的报告，在一般情况下，如果没有病人有充分了解的同意，不得对病人进行治疗。所谓 有充分了解的同意，是指没有威胁或不适当引诱的情况下，与病人进行适当的讨论后自由得 到的同意。在没有精神病人的同意但病人又确需治疗的情况下，只有权威机关依据法律，在 取得专家证据和有关治疗的辩论的全部文件，判明病人不能理解所患疾病和治疗的性质，得 出治疗符合病人的最大利益、治疗方案是可行的结论之后，才可以决定对病人实施非自愿的 治疗。报告指出，不应对病人进行身体约束或非自愿隔离，除非是根据负责的精神卫生专业 人员的意见，而且这种约束和隔离仅仅意味着有助于阻止立即和迫近的病人对自己或者对他 人的伤害，时限不应超过为了达到这一目的所必须的时间。同样，病人只有在精神卫生工作 人员认为，病人由于严重的精神障碍而可能对自身或者他人造成严重伤害的情况下，才可以 被非自愿地住入和留住在精神卫生机构；非自愿入院后应有观察期和复查期，由法院或者依 法成立的独立而公正的机构按照法律程序复查病人的入院情况。病人或者他的代理人以及任 何利害人不服住入或者留住精神卫生机构的决定、不服治疗的决定，均有权上诉。1 其次，西方发达国家通过立法方式对精神病人的基本权利加以确认和保护。英国的精神 卫生法规定，对精神病人的治疗和处理应遵循自愿原则，强制非自愿病人住院治疗须经严格 程序。在美国，精神病人的治疗决定权和拒绝治疗权以及“最少限制性选择权”在法律上得 到确认。我国应制定《精神卫生法》，通过立法，对精神病的鉴定、控制、医治、责任的承 担及程序作出规定，从而切实保护精神病人的合法权益。 再次，建立政府指导下的社区管理模式，分担监护人的风险。以民政部门为主，设立社 区精神病监管机构。学者认为，这种社区管理的模式其主要职责是，对社区居民罹患精神病 的情况进行普查，将每一个已知的精神障碍者都登记入册，并记录下他们所患疾病的类型和 目前病情。再根据调查结果，制定本地区的精神障碍者管理措施。在普遍管理的基础上，对 那些曾经有犯罪、违法行为和其他破坏性行为以及情绪不稳定、易激惹、有幻觉妄想的精神 障碍者，实施重点管理。对于这些精神障碍者应当实行终身随访，了解病情变化、治疗效果、 日常表现以及搬迁、死亡等情况，并以统一要求连续记录。精神障碍者住所地的派出所、居 民委员会、村民委员会以及精神障碍者所在单位，应有针对性地采取管理措施，充分发挥家 庭的作用，应当要求精神障碍者的家属或者监护人切实履行监护责任，防止发生精神障碍者 走失、与人冲突等意外情况。家属或监护人应督促精神障碍者按时服药，在其病情严重时， 及时送医院治疗。2 最后，按照《民法通则》第 18 条的规定，因监护人管教不严，被监护人造成他人损害 的，由监护人承担民事责任。为解决精神病患者尤其是农村精神病患者治疗费用的不足，以 1 ①刘白驹：《精神障碍与犯罪》（上），社会科学文献出版社，2000 年，第 347～348 页。 2刘白驹：《精神障碍与犯罪》（上），社会科学文献出版社，2000 年，第 347～348 页