进行使用、收益和处分。3综上,尸体虽然是一种物质形态,但它不是民法上的物,不能作 为民事流转的标的。 那么,自然人死后的遗体究竟处于何种状态?非法损害自然人的遗体,由谁来主张权 利?主张什么权利呢? 我们认为,针对非法损害自然人的遗体由谁主张权利以及主张何种权利的问题应作如下 处理 1、自然人生前在所立遗嘱中对其死后遗体作了处分且不违背法律和公序良俗者,其遗 嘱执行人或继承人自应按立遗嘱人的意愿处分其遗体。 2、古代之骨骸、木乃伊,依有效法律行为供医学解剖之尸体,供学术用之标本(加工), 因无违于善良风俗之观感,得为普通所有权之标的。2 3、我国继承法中有一个特殊的法律规定即遗赠扶养协议,《继承法》第31条规定:“公 民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议,扶养人承担该公民生养死葬的义务,享有受 遗赠的权利。”“公民可以与集体组织签订遗赠扶养协议。按照协议,集体所有制组织承担该 公民生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。”所谓遗赠扶养协议,是指自然人与扶养人之间 关于扶养人扶养受扶养人,受扶养人将财产遗赠给扶养人的协议。该协议是扶养人与受扶养 人之间形成的双方的民事法律行为,须双方意思表示一致方能成立。因此,扶养人与受扶养 人之间是一种合同关系。受扶养人死后的遗体应成为扶养人履行合同义务的标的,如有违反 死者亲属可提起合同上的违约之诉。若第三人非法损害受扶养人的遗体,扶养人对受扶养人 遗体所承担的合同义务转化为扶养人对抗外部第三人的遗体管理权利,据此,扶养人可以向 第三人提起侵权之诉。 4、自然人死亡后的遗体,通常情况下均由其配偶、父母、子女等亲属管理和处分,该 亲属除按照死者遗愿将遗体捐赠给医院及医疗研究机构外,其管理和处分的结果都是将遗体 火化、掩埋使其回归大自然。或仅留少量骨灰以资纪念。如前所述,一旦遗体遭受非法侵害, 受侵害的主体是与死者之间基于身份关系形成的亲属群体。因此,自然人死亡后留下的遗体 属亲属权的标的最合人情与法理。当然,亲属有广义和狭义之分,广义的亲属包括血亲、配 偶和姻亲:狭义的亲属不包括配偶,仅指血亲和姻亲。血亲是因为血缘关系产生的亲属,包 括自然血亲和拟制血亲;姻亲是以婚姻为媒介所形成的亲属关系,包括自己与血亲之配偶、 配偶的血亲和配偶血亲的配偶。身份权有三种权利表达方式:配偶、亲权、亲属权,由于配 偶权和亲权均系单独之权利,故不属于亲属权范围。但对于遗体的特殊性而言,亲属权宜采 广义之概念,即,围绕对遗体保护所生之亲属权是指配偶、父母子女以及其他亲属之间因身 份利益而产生的权利。当然,依常理来看,亲属有远近之分,与死者关系太远且又无经常联 系者自不宜成为与死者遗体有关的亲属权主体。与遗体相关的亲属权,当以近亲属为宜,最 近亲属,依德国埋葬法第二条第一项,为配偶、直系之血亲属姻亲属、兄弟姊妹及其子女、 未婚配偶。依同法第二项,决定埋葬之方法,配偶先于血亲,子女及其配偶,先于其他血亲 属。近亲属先于较远亲属及未婚配偶。无上述亲属时,始由继承人决定,因由彼负担埋葬费 用也。3我国关于近亲属的范围依《刑事诉讼法》第82条第6款规定,近亲属是指夫、妻、 父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。但《民法通则》第16条又将祖父母和外祖父母列入近亲 属,可以担任监护人的兄姐也没有限定为同胞,因此,“近亲属”的概念和范围有待于立法 明确界定。笔者认为,自然人“近亲属”的范围参照《最高人民法院关于贯彻执行<民法通 则>若干问题的意见》(以下简称《民通意见》)第12条的司法解释应当包括:配偶、父母 祖父母、外祖父母、生子女、有收养关系的养子女、形成扶养关系的继子女、同胞兄弟姐妹 3杨立新等编著:《人身损害赔偿》,人民法院出版社,1999年,第273~274页。 史尚宽:《继承法论》,荣泰印书馆股份有限公司,1980年,第143页 3史尚宽:《继承法论》,荣泰印书馆股份有限公司,1980年,第142页
进行使用、收益和处分。3 综上，尸体虽然是一种物质形态，但它不是民法上的物，不能作 为民事流转的标的。 那么，自然人死后的遗体究竟处于何种状态？非法损害自然人的遗体，由谁来主张权 利？主张什么权利呢？ 我们认为，针对非法损害自然人的遗体由谁主张权利以及主张何种权利的问题应作如下 处理： 1、自然人生前在所立遗嘱中对其死后遗体作了处分且不违背法律和公序良俗者，其遗 嘱执行人或继承人自应按立遗嘱人的意愿处分其遗体。 2、古代之骨骸、木乃伊，依有效法律行为供医学解剖之尸体，供学术用之标本（加工）， 因无违于善良风俗之观感，得为普通所有权之标的。2 3、我国继承法中有一个特殊的法律规定即遗赠扶养协议，《继承法》第３１条规定：“公 民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受 遗赠的权利。”“公民可以与集体组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该 公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”所谓遗赠扶养协议，是指自然人与扶养人之间 关于扶养人扶养受扶养人，受扶养人将财产遗赠给扶养人的协议。该协议是扶养人与受扶养 人之间形成的双方的民事法律行为，须双方意思表示一致方能成立。因此，扶养人与受扶养 人之间是一种合同关系。受扶养人死后的遗体应成为扶养人履行合同义务的标的，如有违反， 死者亲属可提起合同上的违约之诉。若第三人非法损害受扶养人的遗体，扶养人对受扶养人 遗体所承担的合同义务转化为扶养人对抗外部第三人的遗体管理权利，据此，扶养人可以向 第三人提起侵权之诉。 4、自然人死亡后的遗体，通常情况下均由其配偶、父母、子女等亲属管理和处分，该 亲属除按照死者遗愿将遗体捐赠给医院及医疗研究机构外，其管理和处分的结果都是将遗体 火化、掩埋使其回归大自然。或仅留少量骨灰以资纪念。如前所述，一旦遗体遭受非法侵害， 受侵害的主体是与死者之间基于身份关系形成的亲属群体。因此，自然人死亡后留下的遗体 属亲属权的标的最合人情与法理。当然，亲属有广义和狭义之分，广义的亲属包括血亲、配 偶和姻亲；狭义的亲属不包括配偶，仅指血亲和姻亲。血亲是因为血缘关系产生的亲属，包 括自然血亲和拟制血亲；姻亲是以婚姻为媒介所形成的亲属关系，包括自己与血亲之配偶、 配偶的血亲和配偶血亲的配偶。身份权有三种权利表达方式：配偶、亲权、亲属权，由于配 偶权和亲权均系单独之权利，故不属于亲属权范围。但对于遗体的特殊性而言，亲属权宜采 广义之概念，即，围绕对遗体保护所生之亲属权是指配偶、父母子女以及其他亲属之间因身 份利益而产生的权利。当然，依常理来看，亲属有远近之分，与死者关系太远且又无经常联 系者自不宜成为与死者遗体有关的亲属权主体。与遗体相关的亲属权，当以近亲属为宜，最 近亲属，依德国埋葬法第二条第一项，为配偶、直系之血亲属姻亲属、兄弟姊妹及其子女、 未婚配偶。依同法第二项，决定埋葬之方法，配偶先于血亲，子女及其配偶，先于其他血亲 属。近亲属先于较远亲属及未婚配偶。无上述亲属时，始由继承人决定，因由彼负担埋葬费 用也。3 我国关于近亲属的范围依《刑事诉讼法》第８２条第６款规定，近亲属是指夫、妻、 父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。但《民法通则》第１６条又将祖父母和外祖父母列入近亲 属，可以担任监护人的兄姐也没有限定为同胞，因此，“近亲属”的概念和范围有待于立法 明确界定。笔者认为，自然人“近亲属”的范围参照《最高人民法院关于贯彻执行<民法通 则>若干问题的意见》(以下简称《民通意见》)第１２条的司法解释应当包括：配偶、父母、 祖父母、外祖父母、生子女、有收养关系的养子女、形成扶养关系的继子女、同胞兄弟姐妹、 3杨立新等编著：《人身损害赔偿》，人民法院出版社，1999 年，第 273~274 页。 2史尚宽：《继承法论》，荣泰印书馆股份有限公司，1980 年，第 143 页。 3史尚宽：《继承法论》，荣泰印书馆股份有限公司，1980 年，第 142 页
养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹、孙子女、养孙子女、有扶养关系的继孙子女。 第二节自然人的民事行为能力 、自然人民事行为能力的概念 自然人的民事行为能力是指自然人能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资 格 自然人民事行为能力与权利能力的取得时间不同。民事权利能力始于出生,而民事行 为能力的确定依赖于人的意思能力。意思能力包括认识能力和判断能力。认识能力指一个人 能意识到自己行为的后果,能够辨认自己的行为:判断能力是指能够独立处理自己的事务, 能够控制自己的行为。认识能力和判断能力是指智力发展水平,而非受教育的程度。 确定自然人具备认识和判断能力有两个尺度,一是年龄。在我国,18周岁以上的自然 人具有正常的认识和判断能力,就具有完全民事行能在力。二是以智力是否正常为尺度,有 些人即使达到成年年龄,但智力很低,或精神不正常,仍然不具备认识和判断能力,因此也 不具有完全民事行为能力 二、自然人民事行为能力的种类 根据《民法通则》的规定,按照不同年龄段和智力是否正常,将自然人的民事行为能 力分为三类,分述如下: (一)完全民事行为能力 完全民事行为能力,是指自然人通过自己的独立行为取得民事权利和承担民事义务的 资格。《民法通则》第11条第1款规定:“18周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行 为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人”。我国确定自然人年满18周岁为 完全民事行为能力人主要是考虑其智力状况,而不是考虑其经济状况。年满18周岁的自然 人,即使没有经济来源,只要智力正常,仍是完全民事行为能力人 但是,《民法通则》第11条第2款也规定:“16周岁以上不满18周岁的公民,以自己 的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人”。劳动收入是指从事体力劳动或 脑力劳动所获得的报酬。如果处于这一年龄段的人已参加社会劳动,有固定的或比较稳定的 收入,并以其收入为主要生活来源,可以认为他们具备了独立处理自己事务的能力,视为完 全民事行能力人。其劳动收入的标准,根据《民法通则意见》第2条: 周岁以上不满 18周岁的公民,能够以自己的劳动取得收入,并能维持当地群众一般生活水平的,可以认 定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人”。 “维持当地群众一般生活水平”是衡量自16至18周岁这个年龄段的人是否具备完 全民事行为能力的标准。如果其劳动收入低于当地群众一般生活水平,仍不具备完全民事行 为能力。 )限制民事行为能力 限制民事行为能力,是指自然人只具有部分民事行为能力,其享有民事权利和承担民 事义务的资格受到一定限制。《民法通则》第12条第1款规定:“10周岁以上的未成年人 是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动:其他民事活动由他 的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意” 10周岁以上的未成年人,已具备一定的智力水平,对事物有一定的认识和判断能力 因此,法律允许他们实施日常生活必须的民事行为,进行某些获取法律上利益而不必负担义 务的民事行为,享有以自己的行为取得的荣誉权、发明权、著作权等民事权利。但这些未成 年人的智力发育毕竟没有成熟,认识能力受到局限,因此,法律有必要对他们的行为能力给
养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹、孙子女、养孙子女、有扶养关系的继孙子女。 第二节 自然人的民事行为能力 一、自然人民事行为能力的概念 自然人的民事行为能力是指自然人能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资 格。 自然人民事行为能力与权利能力的取得时间不同。民事权利能力始于出生，而民事行 为能力的确定依赖于人的意思能力。意思能力包括认识能力和判断能力。认识能力指一个人 能意识到自己行为的后果，能够辨认自己的行为；判断能力是指能够独立处理自己的事务， 能够控制自己的行为。认识能力和判断能力是指智力发展水平，而非受教育的程度。 确定自然人具备认识和判断能力有两个尺度，一是年龄。在我国，18 周岁以上的自然 人具有正常的认识和判断能力，就具有完全民事行能在力。二是以智力是否正常为尺度，有 些人即使达到成年年龄，但智力很低，或精神不正常，仍然不具备认识和判断能力，因此也 不具有完全民事行为能力。 二、自然人民事行为能力的种类 根据《民法通则》的规定，按照不同年龄段和智力是否正常，将自然人的民事行为能 力分为三类，分述如下： （一）完全民事行为能力 完全民事行为能力，是指自然人通过自己的独立行为取得民事权利和承担民事义务的 资格。《民法通则》第 11 条第 1 款规定：“１８周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行 为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人”。我国确定自然人年满 18 周岁为 完全民事行为能力人主要是考虑其智力状况，而不是考虑其经济状况。年满 18 周岁的自然 人，即使没有经济来源，只要智力正常，仍是完全民事行为能力人。 但是，《民法通则》第 11 条第 2 款也规定：“１６周岁以上不满 18 周岁的公民，以自己 的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”。劳动收入是指从事体力劳动或 脑力劳动所获得的报酬。如果处于这一年龄段的人已参加社会劳动，有固定的或比较稳定的 收入，并以其收入为主要生活来源，可以认为他们具备了独立处理自己事务的能力，视为完 全民事行能力人。其劳动收入的标准，根据《民法通则意见》第 2 条：“１６周岁以上不满 １８周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的，可以认 定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人”。 “维持当地群众一般生活水平”是衡量自１６至１８周岁这个年龄段的人是否具备完 全民事行为能力的标准。如果其劳动收入低于当地群众一般生活水平，仍不具备完全民事行 为能力。 （二）限制民事行为能力 限制民事行为能力，是指自然人只具有部分民事行为能力，其享有民事权利和承担民 事义务的资格受到一定限制。《民法通则》第 12 条第 1 款规定：“１０周岁以上的未成年人 是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他 的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意”。 10 周岁以上的未成年人，已具备一定的智力水平，对事物有一定的认识和判断能力， 因此，法律允许他们实施日常生活必须的民事行为，进行某些获取法律上利益而不必负担义 务的民事行为，享有以自己的行为取得的荣誉权、发明权、著作权等民事权利。但这些未成 年人的智力发育毕竟没有成熟，认识能力受到局限，因此，法律有必要对他们的行为能力给
予适当限制,一些重要的或复杂的事情需要其法定代理人代理或征得法定代理人同意。 此外,《民法通则》第13条第2款规定:“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民 事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动:其他民事活动由他的法定 代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意”。不能完全辨认自己行为的精神病人(包括 痴呆症人),虽有精神障碍,但并未完全丧失思维能力,他们能够实施与其智力相适应的民 事活动,还可以接受奖励、赠与。法律对此类纯获利益的行为自当允许。但对于重大或复杂 事务不宜由其本人独立实施的情况,应由其代理人代理,或征得他的法定代理人同意方能为 (三)无民事行为能力 无民事行为能力,是指自然人不具备以自己的行为参与民事法律关系取得民事权利和 承担民事义务的资格。《民法通则》第12条第2款规定:“不满10周岁的未成年人是无民 事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动”。第13条第1款又规定:“不能辨认自己 行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动”。由于此类自然人 年龄小或精神上存在严重障碍,对事物缺乏认识和判断能力,不能独立参加民事活动。为了, 维护其合法权益,他们的民事活动应由其法定代理人代理 三、无民事行为能力和限制民事行为能力的宣告 不能正确辨认自己行为的自然人,国家为保护其利益而设立了宣告制度。有些国家设 立了禁治产制度,如《德国民法典》第6条规定:“有下列情况之一者,得宣告为禁治产人: (1)因精神病或精神耗弱致不能处理自己事务者:(2)因挥霍浪费致自己或其家属有陷于 紧迫之虞者:(3)因酗酒成癖或吸毒致不能处理自己事务,或致自己或其家属有陷于贫困之 虞,或危及他人安全者。其中,因精神病而受禁治产的宣告者为无行为能力人;因精神耗弱、 浪费或酒癖而受禁治产宣告者为限制行为能力人 我国对精神病人的构成限制行为能力和无行为能力采取宣告制度。《民法通则》第19 条规定:“精神病人的利害关系人,可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人 或者限制民事行为能力人 宣告自然人为无民事行为能力或限制民事行为能力应具备以下要件:(1)被宣告人须 为精神病人(包括痴呆人):(2)须经利害关系人申请,没有利害关系人申请,人民法院不 得主动宣告。利害关系人主要是指精神病人的配偶、父母、成年子女及其他亲属等:(3)须 经人民法院宣告。除人民法院外,任何组织和个人都无权宣告自然人为无行为能力或限制行 为能力,只有人民法院有权依照法定程序作出宣告。 自然人被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人后,如果其智力障碍排除, 具有认识能力,可以根据其健康恢复状况,经本人或者利害关系人申请,由人民法院宣告其 为限制民事行为能力人或完全民事行为能力人 四、自然人民事行为能力的终止 自然人民事行为能力的终止,是指其民事行为能力消灭。死亡的发生不仅是自然人民 事权利能力消灭的原因,亦是其民事行为能力消灭的原因 第三节监护 监护的概念和特征 )监护的概念 监护是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的民事 法律制度。各国关于监护的立法有三种,即:亲权、监护、保佐。我国《民法通则》中没有 亲权和保佐的概念,统称监护。履行监督保护职责的人,称为监护人:被监督、保护的人
予适当限制，一些重要的或复杂的事情需要其法定代理人代理或征得法定代理人同意。 此外，《民法通则》第 13 条第２款规定：“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民 事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定 代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意”。不能完全辨认自己行为的精神病人（包括 痴呆症人），虽有精神障碍，但并未完全丧失思维能力，他们能够实施与其智力相适应的民 事活动，还可以接受奖励、赠与。法律对此类纯获利益的行为自当允许。但对于重大或复杂 事务不宜由其本人独立实施的情况，应由其代理人代理，或征得他的法定代理人同意方能为 之。 （三）无民事行为能力 无民事行为能力，是指自然人不具备以自己的行为参与民事法律关系取得民事权利和 承担民事义务的资格。《民法通则》第 12 条第 2 款规定：“不满１０周岁的未成年人是无民 事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”。第 13 条第 1 款又规定：“不能辨认自己 行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”。由于此类自然人 年龄小或精神上存在严重障碍，对事物缺乏认识和判断能力，不能独立参加民事活动。为了， 维护其合法权益，他们的民事活动应由其法定代理人代理。 三、无民事行为能力和限制民事行为能力的宣告 不能正确辨认自己行为的自然人，国家为保护其利益而设立了宣告制度。有些国家设 立了禁治产制度，如《德国民法典》第 6 条规定：“有下列情况之一者，得宣告为禁治产人： （1）因精神病或精神耗弱致不能处理自己事务者；（2）因挥霍浪费致自己或其家属有陷于 紧迫之虞者；（3）因酗酒成癖或吸毒致不能处理自己事务，或致自己或其家属有陷于贫困之 虞，或危及他人安全者。其中，因精神病而受禁治产的宣告者为无行为能力人；因精神耗弱、 浪费或酒癖而受禁治产宣告者为限制行为能力人。 我国对精神病人的构成限制行为能力和无行为能力采取宣告制度。《民法通则》第 19 条规定：“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人 或者限制民事行为能力人。” 宣告自然人为无民事行为能力或限制民事行为能力应具备以下要件：（1）被宣告人须 为精神病人（包括痴呆人）；（2）须经利害关系人申请，没有利害关系人申请，人民法院不 得主动宣告。利害关系人主要是指精神病人的配偶、父母、成年子女及其他亲属等；（3）须 经人民法院宣告。除人民法院外，任何组织和个人都无权宣告自然人为无行为能力或限制行 为能力，只有人民法院有权依照法定程序作出宣告。 自然人被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人后，如果其智力障碍排除， 具有认识能力，可以根据其健康恢复状况，经本人或者利害关系人申请，由人民法院宣告其 为限制民事行为能力人或完全民事行为能力人。 四、自然人民事行为能力的终止 自然人民事行为能力的终止，是指其民事行为能力消灭。死亡的发生不仅是自然人民 事权利能力消灭的原因，亦是其民事行为能力消灭的原因。 第三节 监护 一、监护的概念和特征 （一）监护的概念 监护是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的民事 法律制度。各国关于监护的立法有三种，即：亲权、监护、保佐。我国《民法通则》中没有 亲权和保佐的概念，统称监护。履行监督保护职责的人，称为监护人；被监督、保护的人
称为被监护人。 监护制度起源于罗马法。在罗马法上,对于未成年人所设的监护人,称为保护人;对 于精神病人所设的监护人,称为照管人。保护人的职责在于保护未成年人的身体;照管人的 职责在于照管被监护人的财产 在我国,监护是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的 种民事法律制度。监护是一种民事权利抑或是一种职责,学者中有不同意见。一种意见认 为,按照《民法通则》第18条第2款的规定:“监护人依法履行监护的权利,受法律保护。” 因此,监护人的职责不仅是一种义务,也是一种权利。监护人有权保护被监护人的身体健 康,有权照顾被监护人的生活,有权管理和保护被监护人的财产,有权代理被监护人进行民 事活动,有权对被监护人进行管理和教育,有杈代理被监护人进行诉讼。其依法行使监护权 利,任何组织和个人均无权干涉。如果监护人的合法监护权利遭到非法侵害,监护人有权向 人民法院提起诉讼,请求给予法律保护。2 另一种意见认为,我国民法理论长期认为监护是一种身份权,此可谓“监护权利说” 这种观点是错误的,因为权利的最终落脚点是权利人从权利中获得利益。如果说监护是一种 权利,就等于说监护人可通过监护他人获得利益。但实际上,《民法通则》关于监护的规定 并未赋予监护人任何利益,而只是加诸负担。监护制度乃为保护被监护人的利益而设,若说 监护为杈利,岂不等于说监护制度乃为监护人的利益而设?这显然是说不通的。从世界各国 关于监护的立法看,无不确定监护为一种义务,这点在我国亦不应例外。3 认为监护是权利的依据源于《民法通则》第18条第2款的规定:“监护人依法履行监护 的权利,受法律保护。”需要指出的是,参照其他国家立法例,一些国家在民事立法上区分 亲权和监护,亲权是父母对未成年人以教养保护为目的,在人身和财产方面权利和义务的统 一。其中人身方面的亲权可分为保护权、教育权和惩戒权;财产方面的亲权可分为财产管理 权、使用收益权、处分权和财产上的代理权、同意权。监护是为不在亲权之下的未成年人 或被宣告为禁治产人的人身财产利益保护所设立的法律制度。4由此可见,亲权是基于父母 子女之间的身份关系而产生的专属于父母的权利:监护是对不在亲权之下的未成年人、或精 神病人的人身财产利益保护所设立的法律职责,两者是不同的民事法律制度。但《民法通则》 未加区分,概以监护论之,导致监护的职责本性与法定权利性的混淆。 就精神病人而言,由于精神障碍,尤其是那些不能辨认自己行为的精神病人,丧失了认 识能力和判断能力,日常事务几乎完全依赖于监护人,其权利的取得、行使和自我保护因其 精神障碍根本无从谈起,因此,赋予精神病人的监护人在监护中的职责对精神病人权利的保 护显得尤为重要。但与此同时,对那些有暴力倾向的精神病人,监护人要对其造成的损害依 法承担赔偿责任,监护人将面临比其他普通监护人更大的责任和风险。对精神病人的监护, 可由其亲属轮流担任。因为对未成年人的监护最长以18年为期,而对精神病人的监护可能 持续终身,将如此重的负担加诸一人身上,是不合理的。5 有些学者认为,为了降低监护人的风险负担,消除监护人只承担义务而不享受任何权利 的不平衡状态,如出现以下情况,应赋予监护人辞职权:(1).年满70周岁;(2).病重、长 期卧床:(3).正在服兵役:(4).长期在被监护人居所地之外的地方工作:(5).已担任过两个 监护职务。 此种观点的动机是合乎情理的,但不能从根本上解决问题。赋予监护人辞去监护的结 果是监护人不承担监护责任,换句话说,监护人只要满足辞却监护的条件并提出申请得到批 张佩林主编:《中国民事法律理论与实务》,法律出版社,1992年,第28页 2佟柔主编:《中国民法学·民法总则》,中国人民公安大学出版社,1990年,第124页 3彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社,2002年,第71页。 史尚宽:《亲属法论》,荣泰印书馆股份有限公司,1980年,第622页 5彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社,2002年,第74~75页
称为被监护人。 监护制度起源于罗马法。在罗马法上，对于未成年人所设的监护人，称为保护人；对 于精神病人所设的监护人，称为照管人。保护人的职责在于保护未成年人的身体；照管人的 职责在于照管被监护人的财产。 在我国，监护是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的 一种民事法律制度。监护是一种民事权利抑或是一种职责，学者中有不同意见。一种意见认 为，按照《民法通则》第 18 条第２款的规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护。” 因此，监护人的职责不仅是一种义务，也是一种权利。1 监护人有权保护被监护人的身体健 康，有权照顾被监护人的生活，有权管理和保护被监护人的财产，有权代理被监护人进行民 事活动，有权对被监护人进行管理和教育，有权代理被监护人进行诉讼。其依法行使监护权 利，任何组织和个人均无权干涉。如果监护人的合法监护权利遭到非法侵害，监护人有权向 人民法院提起诉讼，请求给予法律保护。2 另一种意见认为，我国民法理论长期认为监护是一种身份权，此可谓“监护权利说”。 这种观点是错误的，因为权利的最终落脚点是权利人从权利中获得利益。如果说监护是一种 权利，就等于说监护人可通过监护他人获得利益。但实际上，《民法通则》关于监护的规定 并未赋予监护人任何利益，而只是加诸负担。监护制度乃为保护被监护人的利益而设，若说 监护为权利，岂不等于说监护制度乃为监护人的利益而设？这显然是说不通的。从世界各国 关于监护的立法看，无不确定监护为一种义务，这点在我国亦不应例外。3 认为监护是权利的依据源于《民法通则》第 18 条第 2 款的规定：“监护人依法履行监护 的权利，受法律保护。”需要指出的是，参照其他国家立法例，一些国家在民事立法上区分 亲权和监护，亲权是父母对未成年人以教养保护为目的，在人身和财产方面权利和义务的统 一。其中人身方面的亲权可分为保护权、教育权和惩戒权；财产方面的亲权可分为财产管理 权、使用收益权、处分权和财产上的代理权、同意权。监护是为不在亲权之下的未成年人， 或被宣告为禁治产人的人身财产利益保护所设立的法律制度。4 由此可见，亲权是基于父母 子女之间的身份关系而产生的专属于父母的权利；监护是对不在亲权之下的未成年人、或精 神病人的人身财产利益保护所设立的法律职责，两者是不同的民事法律制度。但《民法通则》 未加区分，概以监护论之，导致监护的职责本性与法定权利性的混淆。 就精神病人而言，由于精神障碍，尤其是那些不能辨认自己行为的精神病人，丧失了认 识能力和判断能力，日常事务几乎完全依赖于监护人，其权利的取得、行使和自我保护因其 精神障碍根本无从谈起，因此，赋予精神病人的监护人在监护中的职责对精神病人权利的保 护显得尤为重要。但与此同时，对那些有暴力倾向的精神病人，监护人要对其造成的损害依 法承担赔偿责任，监护人将面临比其他普通监护人更大的责任和风险。对精神病人的监护， 可由其亲属轮流担任。因为对未成年人的监护最长以 18 年为期，而对精神病人的监护可能 持续终身，将如此重的负担加诸一人身上，是不合理的。5 有些学者认为，为了降低监护人的风险负担，消除监护人只承担义务而不享受任何权利 的不平衡状态，如出现以下情况，应赋予监护人辞职权：(1).年满 70 周岁；(2).病重、长 期卧床；(3).正在服兵役；(4).长期在被监护人居所地之外的地方工作；(5).已担任过两个 监护职务。 此种观点的动机是合乎情理的，但不能从根本上解决问题。赋予监护人辞去监护的结 果是监护人不承担监护责任，换句话说，监护人只要满足辞却监护的条件并提出申请得到批 1张佩林主编：《中国民事法律理论与实务》，法律出版社，1992 年，第 28 页。 2佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社，1990 年，第 124 页。 3彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2002 年，第 71 页。 4史尚宽：《亲属法论》，荣泰印书馆股份有限公司，1980 年，第 622 页。 5彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2002 年，第 74～75 页
准,便可以不再充当监护人而履行监护职责了。但对那些已经承担了监护职责的监护人来说 其风险和责任并未得到丝毫免除。至于对精神病人的监护由其亲属轮流担任的观点亦存在问 题,如果精神病人的配偶与精神病人感情深厚且在长期的监护过程中摸索岀了护理经验,并 不希望由其他亲属轮流担任监护人,法律也不能强求监护人放弃监护。 (二)监护的特征 被监护人必须是无民事行为能力人和限制民事行为能力人 2、监护人须具有监护能力,不仅具有民事行为能力,还要有管教和保护被监护人的能 力 3、监护人与被监护人之间应当具有亲属朋友关系或者行政上的隶属关系 4、监护人与被监护人之间依法产生的关系不得自行改变。 (三)监护的性质 法国、日本等国在民事立法中区分亲权与监护,亲权是父母对未成年子女以教养保护 为目的,在人身和财产方面权利义务的统一。其中人身方面的亲权可分为保护权、教育权和 惩戒权:财产方面的亲权可分为财产管理权、使用受益权、处分权和财产上的代理权、同意 权。亲权制度与监护制度是两种不同的民事法律制度。《民法通则》未区分亲权与监护,因 此,学者们对监护是民事权利还是一种职责有不同意见。有学者称监护为监护权,将其归入 身份权一类。另一类学者认为,监护制度之创设,在于保护被监护人之合法权益,而非为监 护人自身利益,因此,监护不构成对被监护人的权利。《民法通则》关于监护的规定,并未 赋予监护人任何利益,纯粹为被监护人的利益而创设。《民法通则》第18条规定监护为职责 而非民事权利 本书认为,之所以有学者视监护为权利,盖因立法上未将监护与亲权作概念划分,致 使监护与亲权在内容上产生竞合时呈现权利与职责的双重表现。解决此问题的方法应当是在 未来的民事立法中设立亲权概念,将监护与亲权分立。 监护的设立 (一)法定监护 法定监护是指监护人由法律直接规定而设立的监护。我国《民法通则》规定的法定监 护包括对未成年人的法定监护和对精神病人的法定监护 1、对未成年人的法定监护。《民法通则》对未成年人的法定监护人规定了四种:第 种是未成年人的父母,即父母对未成年子女的监护因子女出生的法律事实而发生。第二种是 在未成年人的父母死亡或丧失监护能力时,由下列人员中有监护能力者任监护人:祖父母、 外祖父母:兄、姐。第三种是在上述两类监护人不存在的情况下,关系密切的其他亲属、朋 友愿意承担监护职责,经未成年人的父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委 员会同意的,可以担任监护人。第四种是上述三种监护人均不存在的情况下,由未成年人的 父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人 2、对精神病人的法定监护。对于无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人, 《民法通则》规定下列六种人可以担任精神病人的监护人:一是配偶,二是父母,三是成年 子女,四是其他近亲属,五是关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人所 在单位或住所地的居民委员会、村民委员会同意的,六是精神病人的所在单位或住所地据民 委员会,村民委员会或者民政部门。在我国司法实践中,对上述六种监护人,前五种如果条 件基本相当,应按照上面排列的顺序确定精神病人的监护人。如果条件差别较大,则应具体 考虑谁更适合保护精神病人的利益,照顾其生活,监督其行为而定 (二)指定监护 指定监护指没有法定监护人或者对担任监护人有争议的,监护人由有关部门或人民法 院指定而设置的监护。根据《民法通则》的规定,有权指定监护人的组织应按先后顺序进行
准，便可以不再充当监护人而履行监护职责了。但对那些已经承担了监护职责的监护人来说， 其风险和责任并未得到丝毫免除。至于对精神病人的监护由其亲属轮流担任的观点亦存在问 题，如果精神病人的配偶与精神病人感情深厚且在长期的监护过程中摸索出了护理经验，并 不希望由其他亲属轮流担任监护人，法律也不能强求监护人放弃监护。 （二）监护的特征 1、被监护人必须是无民事行为能力人和限制民事行为能力人。 2、监护人须具有监护能力，不仅具有民事行为能力，还要有管教和保护被监护人的能 力。 3、监护人与被监护人之间应当具有亲属朋友关系或者行政上的隶属关系。 4、监护人与被监护人之间依法产生的关系不得自行改变。 （三）监护的性质 法国、日本等国在民事立法中区分亲权与监护，亲权是父母对未成年子女以教养保护 为目的，在人身和财产方面权利义务的统一。其中人身方面的亲权可分为保护权、教育权和 惩戒权；财产方面的亲权可分为财产管理权、使用受益权、处分权和财产上的代理权、同意 权。亲权制度与监护制度是两种不同的民事法律制度。《民法通则》未区分亲权与监护，因 此，学者们对监护是民事权利还是一种职责有不同意见。有学者称监护为监护权，将其归入 身份权一类。另一类学者认为，监护制度之创设，在于保护被监护人之合法权益，而非为监 护人自身利益，因此，监护不构成对被监护人的权利。《民法通则》关于监护的规定，并未 赋予监护人任何利益，纯粹为被监护人的利益而创设。《民法通则》第 18 条规定监护为职责 而非民事权利。 本书认为，之所以有学者视监护为权利，盖因立法上未将监护与亲权作概念划分，致 使监护与亲权在内容上产生竞合时呈现权利与职责的双重表现。解决此问题的方法应当是在 未来的民事立法中设立亲权概念，将监护与亲权分立。 二、监护的设立 （一）法定监护 法定监护是指监护人由法律直接规定而设立的监护。我国《民法通则》规定的法定监 护包括对未成年人的法定监护和对精神病人的法定监护。 1、对未成年人的法定监护。《民法通则》对未成年人的法定监护人规定了四种：第一 种是未成年人的父母，即父母对未成年子女的监护因子女出生的法律事实而发生。第二种是 在未成年人的父母死亡或丧失监护能力时，由下列人员中有监护能力者任监护人：祖父母、 外祖父母；兄、姐。第三种是在上述两类监护人不存在的情况下，关系密切的其他亲属、朋 友愿意承担监护职责，经未成年人的父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委 员会同意的，可以担任监护人。第四种是上述三种监护人均不存在的情况下，由未成年人的 父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。 2、对精神病人的法定监护。对于无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人， 《民法通则》规定下列六种人可以担任精神病人的监护人：一是配偶，二是父母，三是成年 子女，四是其他近亲属，五是关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人所 在单位或住所地的居民委员会、村民委员会同意的，六是精神病人的所在单位或住所地据民 委员会，村民委员会或者民政部门。在我国司法实践中，对上述六种监护人，前五种如果条 件基本相当，应按照上面排列的顺序确定精神病人的监护人。如果条件差别较大，则应具体 考虑谁更适合保护精神病人的利益，照顾其生活，监督其行为而定。 （二）指定监护 指定监护指没有法定监护人或者对担任监护人有争议的，监护人由有关部门或人民法 院指定而设置的监护。根据《民法通则》的规定，有权指定监护人的组织应按先后顺序进行