一般法理学：以法律与社会的关系为视角论，包括希腊的经典法律理论、自然法理论、法律实证主义理论，也包括进化的、历史的、马克思主义的、社会学的以及工具主义的法律理论，不一而足。它们之间存在许多区别，并且它们也试图对许多问题给出各不相同的答案：如何定义法律，法律有哪些形式，法律存在或有效的标准是什么，法律与道德的关系，法律代表的是主权者的强制还是人民的合意，法律是不是必然与国家相联系，等等。尽管在这些理论之间存在许多差异，但它们都有一个共同的预设：法律是社会的一面镜子，它的主要作用就是维持社会秩序。这个被广泛接受的预设包含两个不同但紧密联系的观点。第一个观点：法律是社会的一种反映，或者说，是社会生活的一面“镜子”。这个假设已经获得了如此广泛的接受以致许多社会学家以及法律学者们常常在未经论证的情况下就作出这样的断言，似乎它是不证自明的。“所有的法律制度2都与社会上的流行观念、目标以及目的有密切的联系。法律反映着它所在的那个时代的思想、社会、经济，以及政治环境”（Vago1981：3）。“最能反映各个时期的时代精神的，莫过于法律理论”（Ullmann1969：p.vii）（着重号为本书作者所加）。但事实上，理论家们并没有认真地思考过法律究竞是否反映社会这个问题。法律哲学家肯特·格里纳沃尔特（KentGreenawalt1992：165）就是一个例子：“一个社会中的法律是否反映主流的文化规范？从某种意义上来说，提出这个问题就是回答了这个问题。除非法律是由一个异已的力量强加的，一个社会中的法律就反映着该社会中人们的生活方式和道德观念”（着重号为本书作者所加）。正如哈特（Hart1961：199）所说：“每一个现代国家的法律都受到那些获得了广泛接受的社会道德和观念的影响·法律反映道德的方式数不胜数，目前对这个问题的研究还不够深入”（着重号为本书作者所加）。或者，用法史学家同时也是社会·2
第1童法律一社会框架学家劳伦斯·弗单德曼（LawrenceFriedman1996：72）的话来说：“法律制度并不是漂浮在没有时间、没有空间、没有社会背景的文化真空之中：它们必然反映着那些发生在我们的社会中的事。从长远来看，它们的形态取决于社会的形态，就像一个手套的形态取决于一个人的手的形态一样”（着重号为本书作者所加）。奥利弗·温德尔·霍姆斯（OliverWen-dellHolmes1962：21）更用他热情洋溢的语言宣称，“这个被称为“法律，的抽象，正如一面神奇的镜子，通过它，我们不仅可以看到我们自已的生活，而且可以看到历史上所有人的生活！”（着重号为本书作者所加）本书将这种观点称为镜像命题。在过去的两千年里，镜子是一个具有强大说服力的比喻，在哲学（seeRorty1979）、文学和艺术（seeTorti1991；Grabes1982），以及社会科学（seeHaglund1996）领域都得到了广泛地使用。在法学中，镜像命题则为法律在社会中的地位提供了一幅令人欣慰的图景。第二个观点：通过实施那些在社会交往中产生的规则，以及解决纠纷等，法律发挥着维持社会秩序的作用（seeTamanha.1995a；AkersandHawkins1975）。法律对于社会秩序是至关重要的，这一论点“支持着现在所有的关于法律的一般理论”（Collins1982：10）。正如镜像命题一样，无数的社会学家和法学家将法律与秩序联系起来。汉斯·凯尔森（HansKelsen1945：19）相信，就其性质来说，“法律是一种强制性的秩序”。在欧根·埃利希（EugeneEhrlich1975：24）看来，“法律就是秩序”。大卫·达德利·菲尔德（DavidDudleyField1995：713）则指出，“哪里没有法律，哪里就没有秩序，因为秩序不过是惯3常性、或者符合规则的另一个名称罢了”。本杰明·卡多佐（BenjaminCardozo1924：140）认为“法律是秩序原则的表现，作为社会成员，人们的行为以及关系必须符合这些秩序”。埃德加·博登海默（EdgarBodenheimer1957：195）说：“在法律与.3·
一般法理学：以法律与社会的关系为视角人们对秩序、常规和确定性的不解追求之间存在看着密切的联系，这一点是很难否认的。法律与秩序之间的这种密切的联系，在集体生活中是显而易见的。”甚至亚里士多德（Aristotle1988：162）也宣称，“法律就是秩序。”伊雷代尔，吉恩克斯（IredellJenkins1980：162）对“法律是秩序的一个原则”这个问题做了广泛的研究之后，也得出了相似的结论：“这儿乎是一个被普遍接受的、不容置疑的真理，而且它很少被系统地检验过。一个人几平可以在任何法律文献中都能发现这种观念，而且在所有的情况下，这儿乎被当做是一种既不需要论证也不需要解释的、不证自明的事实”。即使在法学理论之外，法律与秩序之间的必然联系也是功能分析的一个基本准则，而功能分析在关于法律的社会学研究中是很常见的。“最后，所有能够说明这种密切联系的证据中最好的一个，就是这样一个事实：‘法律与秩序，（lawandorder）实际上已经不是一个短语了，而成为一个单一的词语了”（p.10）。本书将第二种观念称为“法律的社会秩序功能”。第一个观点假设了法律与社会的同一性；第二个观点则假设法律在社会中的主要功能。这两种观点是相互联系的-正是因为法律反映着社会，它才能非常有效地维持社会秩序（Jenkins1980）。它们还在另外一个方面相互联系一一它们构成了两种让我们感到舒适的、但同时也是近乎幼稚的想法。混乱可能带来的威胁，让我们感到害怕，这就使得法律带有了一点英雄主义的色彩：人们把法律当做是一种救世主和保护者：而镜子的比喻则使得它成为我们的救世主，我们的保护者，我们应该认同它而不是害怕它。在本书中，我将对法律的镜像命题和法律的社会秩序功能理论加以描述和探讨，并检讨其有效性。本书的一个目标，就是要用一种怀疑的眼光来检讨这些关于法律及其与社会之关系的4观点。·4
第1章法律一社会框架法律一社会关系的三元图示本框架的第二部分是对法律一社会关系的一个全景式的勾勒。它将由三个基本元素构成：（A）习俗/同意；（B）道德/理性；以及与前二者相关的（C）实证法。几乎所有关于法律－社会关系的西方理论都由这些元素混合而成，尽管每一种理论中这些元素的具体组合以及强调的重点略有不同。下面是关于这种关系的一个图示：(A）习俗/同意(C)实证法(B）道德/理性法律与社会该框架的核心在于（A）与（C）以及（B）与（C）之间的关系，即“习俗/同意”与实证法，以及“道德/理性”与实证法的关系。当然，（A）和（B）之间的关系也是重要的。另外，在（A）和（B）内部的两个元素之间，也存在联系。接下来的三章将阐明这些元素的内容以及它们之间的相互关系。这里只需要做一些简短的概述。“实证法”，通常是指由一个制度化的权威机构制定并执行的规则。其典型的例子就是国家的法律。当然，“实证法”这个概念也适用于其他一些公开发布的、由专门机构负责执行的规范。法学理论中的“命令”或者“意志”理论（尤其是法律实证主义）就是对实证法的描述。该理论强调规范由权威机构认可并公布，并由强制力保障其实施的特性。在一个具体的环境下，何为“法律”的问题，往往是一个与法律官员以及机构的活动相联系的事实问题。单独而言，实证法代表的是权力与权威；它5
一般法理学，以法律与社会的关系为视角的正当性（legitimacy）取决于它与“习俗/同意”以及“道德/理性相符合的程度。正是这种符合（而不仅仅是实证法所代表的权力），使人们有义务遵守实证法的命令（seeHart1961：580)。“习俗/同意”是指那些认为实证法与习俗、惯例，以及习惯等社会上的惯常做法存在密切联系的理论。关于实证法与“习俗/同意”的联系，有以下几个基本的命题：①从历史上来看，实证法最初是从主要由习俗和习惯控制的社会秩序中逐渐演化出来的；②实证法的内容来源于习俗及惯例；③那些违背习俗和惯例的实证法不会产生实效【1】，或者不具有正当性；甚至可以更进一步地说，④习俗、习惯和惯例就是法律。“那些被我们称为“法律”的现象，无论过去、现在还是将来，永远都是习俗”（Carter1907）。为什么将习俗与同意联系起来？习俗往往具有悠久的历史，得到了广泛的传播，获得了人们的认同，并且持续存在，所以说它代表了“同意”（Pollock1961：145）。臂如，布莱克斯通（Blackstone）就认为，普通法“不过是获得了全社会普遍认可的习俗而已”（quotedinBoorstin1996：113）。这种认为俗具有“同意”的性质的观点，至少可以追溯到古罗马时代。“习俗就是人们默示的同意；由于人们长期的使用，习俗深深地植根于社会”（Romansource，quotedinWatson1985：44）。这种观点在中世纪也颇为流行，“中世纪的法学家们儿乎拿无例外地将习惯性规则对人们的约束作用归结为人们的默许”（Uilmann1969：63）。那些与习俗一致的实证法也因为获得了人们的认可而更容易得到人们的遵守，因而也更为有效。可是，有时候习俗与同意也可能发生背离，这会对法律产生很大的影响。对此，我们将在第4章中讨论。【1】亚里士多德（Aristotle1988：39）曾说：“除了通过习惯，法律没有别的权力来命令人们服从它。·6·