第1章法律一社会框架“道德/理性”是指那些认为实证法与道德和理性之间存在密切联系的理论，其中最突出的一个例子就是自然法学派。这些理论也包括几个基本的命题：1在原始社会中，实证法与道德和习俗是混合在一起的，后来，通过制度化（institutionalization），实证法逐渐从习俗与道德中分离出来。（②实证法的发展是文明的标志，因为它意味着人们开始用道德的、理性的手段来维持社会秩序。2】③道德与理性是实证法的源泉（此论断不仅适用于普通6法【3），而且适用于大陆法【4】）。④符合实证法的行为从道德上来说也是正确的。③违背道德和理性的实证法是不正当的，无效的，基至根本就不是法律（某些自然法学派就坚持这样的主张。③道德是实证法不可缺少的一部分。5]还有一种更为极端的观点：道德原则就是法律；或者说“法律从总体上来说就是人类的理性”（Montesquieu1991：7）；“法律是不受主观愿望影响的理性”（Aristotle1988：78）；“法律就是最高的理性”（Cicero1998：103）。那些与“道德/理性”相符合的实证法必须得到遵守，因为它是正当的、正确的，是符合上帝的意志的。在【2】“从这个角度来看，法律的实证化，以及与之相伴的法律与道德之间的分离，可以说是理性化过程（rationalizationprocess）的结果。”（Habermas1996：71，114.)【3］】罗斯科·庞德（RoscoePound1912-13：115n.5）引述了这种看法：“因为理性是法律的生命，也就是说，普通法本身是并且只是理性。普通法是理性的绝对完善；凡是违反理性的，必然也不符合法律。”【4】参见K.ZweigertandH.Kotz（1992：88），“《法国民法典》的思想基础，是启蒙运动时期人们对理性的这样一种信念一一只要能依据一个全面的计划对法律规则加以重构，就能使社会生活形成一种合理的秩序”。Pound（1912-13：115），“（人们）认为，实证法就是理性在人和人之间的民事关系中的应用；在欧洲大陆，因为其内在的合理性，《民法大全》（Corpus IurisCivilis）可以说是这方面的一个代表。”Kelly（1992：311）认为，尽管人们将《法国民法典》颂扬为理性的产物，事实上该法典的大部分内容不过是将那个时代已经存在的规则法典化而已。【5】在当代持此种观点的理论家中，德沃金（RonaldDworkin1986）或许是最为著名的。另外，富勒（LonFuller1958，1964）也认为，法律作为一种有目的活动（purposeactivity），不可能与道德完全区分开来。.7
一般法理学：以法律与社会的关系为视角“我们可以通过理性发现道德”这样的论断中，道德与理性是紧密联系在一起的。正如“习俗/同意”一样，“道德/理性”在后来也发生了分离，给法律带来很大的影响。对此，我们也将在第4章中讨论。这两种因素（A和B）与实证法的关系在性质上大致相互对应，这并不是偶然的，因为二者都被用做证成或者批判实证法的标准。例如，中世纪的法学理论认为，立法就是要“发现”那些“与普遍的理性以及古老的习俗相一致的”准则（Ullmann1969：102）。但这种相互对应的性质并不意味着它们是相互补充的。在高度抽象的层面看，二者代表了两种相互竞争的证成方法：一方面是经验（地方性的）；而另一方面则是理性（普适的）。有时候，人们会用理性和道德来批评习俗和惯例。但是在通常情况下，人7们认为这二者以及它们和实证法之间是相互支持的关系。例如，许多人（其中一个典型代表就是布莱克斯通）认为普通法不仅反映着风俗习惯（因而可以使其获得人们的认可）【6），同时它也包含着理性和道德因素【7：它既是“古老的、不成文的戒律和习俗的汇编”，又是理性的至高境界”（Postema1986：5，11）。有些理论家认为自然法是习惯法背后的推动力（Kmiec1995）；也有人认为，习惯法是自然法存在的证据「格劳秀斯（Grotius）在分析国际法的时候就是这样。而且，“最高的权威”认为理性和习俗是不可分离的（Pollock1961：145～6）。数百年来，西方法学理论都将习俗和理性联系起来，使得二者浑然不可分割（Whitman【6】人们在社会生活中遵守的那些习俗，被认为是“英国法的基石之一”，“所谓的普通法，就是指这些习俗…·英国法的主体，正是从这些一般性的习俗、原则和公理中诞生的”（引用16世纪英国律师圣·杰曼（St.Germain）的话，参见Kelly1992：185）.：另外，可参见J.Austin（1913：270-1），尽管奥斯丁并不认为所有的普通法都建立在古老习俗的基础上。【7】参见Patterson（1940：415）（柯克“大力颂扬英国的普通法，认为它既代表了当地的习俗，又是理性的化身”）；Pollock（1961：148）（普通法的商事习惯法“宣称其权威并非来自任何一个地方性的法律，而来源于普遍的理性和合理的习俗”）。·8·
第1章法律一社会框架1991）。那些经历了时间考验的习俗代表着历史智慧的结晶（Bo0rstin1996：113～17）。而且，从因袭主义的角度看来，道德自身不过是某一社会群体内部的一种惯常做法，这一点可以通过“伦理习俗”（ethicalcustom）和“道德习惯”（moralhabits）这些短语反映出来（Pound1959b：273，274）。奥斯丁则将道德和习俗合并起来，并冠以“实证道德”（positivemorality）之名（Austin1913：60～1）。由此可见，尽管西方许多法学理论在讨论实证法与习俗、道德的关系时往往强调习俗或道德中的一个，但也有理论将二者都容纳进来。这些要素和实证法之间的关系并不是单向的。也就是说，“习俗/同意”和“道德/理性”并不能决定实证法的内容。柏拉图和亚里士多德早就指出实证法的教育功能：而后来的法学家以及社会学家们也认为法律在一定程度上塑造着一个社会的习俗和道德。法律有时候会在支持或者反对主流的社会习俗及道德方面起到“先锋”的作用。更进一步，晚近以来实证法自身就成了证明其正当性的理由，而无需“习俗/同意”或者“道德/理性”来支持。对此，我们将在第4章中论及。所以，这三种要素各自代表了解释为什么法律具有约束力的三种不同的理论（Pound1938:457)。然而，在更多的情况下，人们认为这三者的关系是非常密切8的。例如，许多法学以及社会学理论都假设在社会的发展过程中存在一个史前阶段，那时候，三种要素一一法律、寸俗和道德一同时存在，并未发生分离（seePound1959b：218～19；Luhmann1985：81~3）。“在一个很长的时期内，道德与习俗都和法律混合在一起”（Durkheim1993：97）。在这个阶段，从某种意义上来说这三者是合为一体的，或者至少可以说它们还没有表现出各自独立的特性。依据这种理论，首先，当人们意识到“应该做”的时候，法律/道德便从习俗中分离出来；后来，因为法律具有了制度化的制裁方式，它便逐渐从道德中分离出·9
一般法理学：以法律与社会的关系为视角来。“道德和法律只是集体的习惯，或者说是获得了整个社会认可和遵守的惯常的行为模式…·它们就像是人类行为的结晶”（p.67）。“一般来说，习俗是法律和道德共同的最古老的“祖先’（Chroust1944：35）。三者之间的密切联系还可以从词源土看出来。在古希腊语中，nomos起初是指“习俗”，后来指“法律”（尽管它仍然保留着“习俗”之意）（0stwald1986：84～136）。在5世纪的雅典，nomoi这个词并不区分法律还是道德上的概念，所以它不仅指习俗、“一种生活方式”，而且指可以被控告的犯罪，以及道德上的恶行（JanetColeman2000a：24）。相似地，ius（拉丁语）、Recht（德语和荷兰语）、Droit（法语）、Dirito（意大利语）都既指“法律”又指“道德上正确”（Pound1959b：14~18）。这些模糊的用法使我们不难感知：这三个元素是紧密联系的，甚至是同一的。这三个元素在功能上是可以相互替代的。在许多情形下，三者都被贴上了“法”（law）的标签，臂如“习惯法”、“自然法”等。同样，它们被认为是规范秩序和社会控制机制的不同类型。无论它们是被刻画成法律、规范还是社会控制机制，它们在维持社会秩序这一功能上是可以相互替代的。与此相关，这三个元素之间也存在一定的紧张关系：每一个元素的支持者往往认为他们所支持的因素是最强大、最正当、最重要的。最后，这三者在很大程度上还与西方法学理论史上的三个相互竞争的流派相联系。“习俗/同意”大致与19世纪风靡一时的历史法学派相吻合；“道德/理性”与哲理法学派（特别是自然法学派）相联系，该学派经历过几次盛衰起伏，曾在中世纪，以9及16世纪到18世纪占据主导地位；实证法则与分析法学派相联系，该学派在19世纪和20世纪产生了很大的影响。这三大学派相互竞争的事实也在一定程度上说明了与它们相联系的三种元素之间的紧张关系。:10·
第1章法律一社会框架有必要指出，前面的叙述中贯穿着一个内在的线索：关于法律一社会关系的理论通常都认为这三者之间存在着多层面的、紧密的联系。但是，这只是表面现象，这三者之间也存在一定的紧张关系。这种紧张关系在法律的正当性这个问题上表现得尤为突出。“习俗/同意”与“道德/理性”都可以作为判断实证法的正当性的标准，但正是这一事实使得它们门可能相互冲突：当三者发生分离时，它们便可能相互争夺权威。然而，研究法律一社会关系的学者们向来倾向于强调三者的密切关系，从而使得它们的冲突在大多数情况下被掩盖。做一个简单的总结。西方的法学和社会学理论认为：“习俗/同意”，“道德/理性”和实证法三者之间的关系是复杂而深刻的。它们有共同的起源；它们相互反映，相互影响，甚至它们的有效性也是相互决定的。“习俗/同意”与实证法的关系，以及“道德/理性”与实证法的关系在许多方面（尤其是在正当性问题上）是相似的。尽管总体上来说它们是相互支持的，但它们之间也存在一定的紧张关系：为了权力和权威的资源而相互竞争，在调整的范围上相互重叠，而且每一个元素都与不同的法学理论相联系。这三个元素之间的相互关系将构成考察法律一社会关系的一个背景。在下一章中，我将概述西方关于法律－社会关系的法学以及社会学的主要理论。在阅读的过程中，读者需要留意两个有共同预设的、相互联系的观点：法律是社会的一面镜子，其主要功能是维持社会秩序。因为那是第2章探讨的核心问题。这个三元框架10是对镜像命题的详细描述：实证法（就像一面镜子一样）反映着它所属的那个社会的惯例性做法和道德规范。正是因为这种“反映”的特性，法律能够有效地维持社会秩序。在法学以及社会学理论中，这些观点以及它们的种种变体，都是很有说服力的。.11: