序言尔德伦(JeremyWaldron1995:649)也提出一个批评,“在如此抽象的层面上讨论「法律],几乎是得不偿失的;用一种单一的理论(或者概念)概括所有的现象,往往会导致对现实的扭曲”。最后,一般法理学能够或者应该在道德上中立的说法也遭到了质疑。约瑟夫·拉兹(JosephRaz1994:219~21)认为:当一个人为了研究而挑选法律的一些特征时,他往往会作出一个评价性的(尽管不一定是道德方面的)判断,即哪些社会结构是重要的。约翰·菲尼斯(JohnFinnis1995:469)也指出:如果将法律理解为一个工具,那么,对法律的任何描述性分析都“不可能不对法律的目的和用途作出评价”。在他看来,法律必然具备能够为人类带来个良好的道德秩序的目的性、规范性。所以,任何企图描述和理解法律的尝试都必须包含对法律在多大程度上实现了这些目标的评价。以上种种批评和质疑都是非常有力的。从过去的失败中吸取教训,我在本书中构建一般法理学的时候将努力避免前面的问题,尽管并非所有这些问题都能够避免,警如对法律这个概念的分析就无法回避。本书的第6章和第7章中采用了一条新的进路来分析“法律”这个概念,以期推进对这个问题的讨论,并使一般法理学能够取得更为丰硕的成果。在本书中,我不再将一般法理学建立在一系列“共同概念”的基础之上。有人认为,当今世界各个法系之间存在许多共同的概念。就算这种说法是成立的,我们也不应该只是关注“概念”,因为这种做法将会使我们遗漏许多重要的、有意义的现象。相反,本书中构建的一般法理学将主要关注法律与社会的关系。这样就扩展了研究对象的范围,也要求我们吸收各个研究领域的·15·
一般法理学:以法律与社会的关系为视角思想,包括社会理论、政治理论、社会学、人类学,以及法律理论。这个研究对象,以及这里所采用的跨学科的研究方法,使得xvi本书所构建的一般法理学处于四种法律研究的交叉地带一法律理论、社会一法律研究、比较法、法律与发展研究,它从这四个分支吸收营养,同时也对它们作出贡献。本书所构建的一般法理学也将摒弃过去那种只关注“共同点”的做法。这样做的原因包括两个方面:第,各个法律体系之间的“共同点”其实是很少的;第二,正如研究各个法律体系之间的共同点一样,研究它们之间的差异也会给我们带来许多很有意义的启发。所以,本书中提出的一般法理学将按照一定的标准来识别各个法律制度之间的共同点以及差异,而这样做的自的在于理解、比较和评价。这种进路将沟通“一般”与“具体”之间的差异。具体的做法是:将那些对具体情境的考察结果纳入一般的框架,同时依据一般的标准来比较各种不同的情形。最后,本书中的一般法理学既包括评价性也包括描述性的因素。该框架的目标之一,就是要阐明法律一社会关系的主要特征,这就要求我们选择一些特征而放弃其他。本框架的另外一个目标,是检讨以往的法学理论关于法律一社会关系这个问题的主要观点,从这个意义上来说,本书的讨论包含一些评价性的目标。我希望一般法理学的成果能够发挥评价性的作用(就像哈特和他的一般法理学一样)。而且,任何一种有助于澄清法律在某些方面的特征的框架都可以帮助我们理解法律以及它与社会的关系。但是,换个角度来说,我构建的一般法理学(正如哈特的一般法理学一样),并不是评价性的一一它不关心诸如“法律是否符合道德”这样的问题。当然,曾经有许多认为法律与道德之间存在密切联系的观点,本书也将对这些观点加以细致地分析。此.16·
序言外,我们还可以从另外一个角度说本书中的一般法理学是描述性的:我是以社会科学的、实事求是的态度来采集相关信息的。尽管我在许多方面都抛弃了传统的策略,但我追求的目标与传统的一般法理学所追求的目标是一致的:构建一个可以被适用到所有制度、所有情形的理论框架。对于反对构建一般法理学的学者们提出的诸多理由一一这种尝试不可能成功,帝国主义的倾向,没有什么实际价值一一我的回答只有一个:请看本书中的尝xvili试究竞有没有价值。本书内容提要及致谢第1章将构建一个关于法律一社会关系的理论框架。这个框架建立在一系列核心概念之上,包括镜像命题,法律在维持社会秩序方面的功能,以及实证法、习俗、同意、道德和理性之间的关系。本书的其他部分将围绕这些概念展开。第2章主要讨论西方社会学理论与法学理论中关于法律-社会关系的七种主要的思想流派。当然,本书对这些理论的讨论,主要集中在与第1章中提出的框架相关的议题以及内容上。与其他此类性质的概述一样,这一章所覆盖的内容是很有限的:但是它将涉及几乎所有探讨过这个问题的主要的思想家和那些关于法律与社会的理论。第3章和第4章将从理论上对第2章中列举的那些传统理论提出质疑;第5章则是从经验的角度对前述理论的挑战。这三章中包含的内容主要有:法律的进化理论、社会契约论、法律职业者的影响、殖民化和全球化的后果,以及理论上关于法律一社会关系的重大转变。第3、4、5章不仅对那些关于法律以及它与社会的关系的假设提出挑战,而且质疑人们通常对于“法律”的性质,以及作为一个分析性工具的“社会”这个概念的理解。. 17 :
一般法理学:以法律与社会的关系为视角第6章提出了关于“法律”这个概念的因袭主义进路(conventionalistapproach),同时将法律实证主义系统地重构为我所说的社会一法律实证主义(socio一legalpositivism)。这里对于法律实证主义的详细讨论实际上承认了法律实证主义对于一般法理学的贡献,同时也是对我先前一本书《现实主义的社会一法律理论:实用主义以及法律的社会理论》的进一步阐释。那本书最重要的命题之一,就是要将那些对于法律的社会科学研究的洞见与法学理论结合起来。我所谓的社会一法律实证主义就是要以一种综合的方式来实现此目标。第7章在因袭主义进路的基础上进一步深化了关于法律多元现象的非本质主义版本(non-essentialistversionoflegalplural-ism)。这一章主要是对于法律多元现象的社会学分析,从而补充了以法律讨论为主的第6章。这两章共同提出了一条理解当今社xix会中的各种法律现象的新进路。该进路在一定程度上偏离了传统的法律实证主义和法律的社会学进路,但同时也可以说是对二者的延续。第8章将前面的所有讨论连接起来,提出了一般法理学的基本要素。这一章用一个新的概念「“社会域”]取代了“社会”这个概念。同时也提出了一个关于社会秩序渊源的分类和一个关于法律的分类。它提出了统一的标准,以及建构一般法理学的一些核心问题。它也提出了一系列关于法律一社会关系的假说,以便指出可能产生有益成果的研究方向。前面的论述是渐进的。它首先描绘了那种已经获得人们广泛接受的、关于法律一社会关系的标准图景。第二步是对这个标准图景提出质疑,使其瓦解。然后,它提出一个构建“法律”这个概念的新进路和一般法理学的理论框架。因为本书很大一部分:18
序宣是对旧有理论的批判和重构,所以可以说它是一般法理学的一个比较详细的起点,是一个基础,但不是完整的一般法理学。由于那种关于法律与社会关系的错误假设是很有影响力的,而且我们头脑中已经接受了那些阻碍我们更加敏锐地把握二者之关系的概念性工具,为了构建一般法理学,我们就必须首先建立这样一个基础性的框架。我感谢诸多的机构和个人。特别是,我要感谢邀请我做专题讲座的牛津社会一法律研究中心(OxfordCentreforSocio-LegalStudies)和蒂尔堡大学的法理学研究所(theInstituteforJurispru-denceattheUniversityofTilburg)。在这些演讲中,我阐述了本书中的一般法理学的初稿。在这两个场合中我所收到的反馈信息,对我完成这本书的写作也是特别有帮助的。同时我也感谢下列法学院的师生:西北大学法学院(NorthwesternUniversitySchoolofLaw)、埃默里大学法学院(EmoryLawSchool)、天普大学法学院(TempleLawSchool)、罗格斯大学法学院(纽瓦克)[RutgersLawSchool(Newark)」、印第安纳大学法学院(布鲁明顿)[theUniversity of Indiana School of Law(Bloomington)],以及西英格兰大学法学院(WesternNewEnglandSchoolofLaw)。在我将本书的部分内容向他们阐述的时候,他们提出了许多很有帮助的批评。此外,我感谢约翰·埃克拉(JohnEekelaar),菲利浦·托马斯(PhilipThomas),詹姆斯·林德格伦(JamesLindgren),以及巴贝尔·党白克·雍(BarbelDorbeck-Jung)博士,感谢他们对这本书的早期草稿中的许多部分给予的批评。我也感谢保罗·克吉思(PaulKirgis)所给予的尖锐的批评一一他的批评使我认识到了几个严重的分析性问题,并努力去解决它们。我特别感谢威廉姆·退宁和布莱恩·比克斯(BrianBix),他们认真地·19