二般法理学：以法律与社会的关系为视角会中的现象而得出结论的。但是，如果我们进一步细究，如果我们去观察那些由移民构成的社区、“血汗工厂”，以及西方大城市存在的那些无法无天的“黑社会组织”，我们就很容易发现：这些“标准”的理论甚至不能解释西方社会自身的情形，尽管它产生于西方社会。如果考虑到全球化的影响，以及在地方的和跨国的层面不断涌现的各种形式的法律，西方法学理论的这种不足就更为明显了。虽然法律社会学以及法律人类学等研究领域的学者们已经注意到了这些现象，但是他们并没有利用法学理论来解释这些现象，而他们自已也未能提出一些可以解释这些现象的可行的理论。与此同时，法律理论家们仍然重复着那种使他们感到满意的陈词滥调一一法律是社会的一面镜子，它的功能在于维持社会秩序。他们无视复杂的、支离破碎的现实，而将不符合他们的理论的现象统统当做微不足道的例外情形或者变体。问题（同时也是挑战）在于：我们能否将所有这些复杂而多样的现实纳入一个统一的框架。如果没有这样一个框架，我们永远无法理解密克罗尼西亚、西方以及介于二者之间的种种情形，也不可能通过比较它们而得出一些有益的成果。这就是我们需要一般法理学的原因。我们没有理由认为，只有一种适合于西方社会的基本理论，而没有（或者有无数的）理论可以解释其xii它地方的情形。在没有一般法理学的情况下，我们却不得不接受这样的现状。一般法理学的特点及问题“一般法理学”是对现实法律的研究。它的正当性在于这样一种理念：“法律是在所有社会中都可以发现的一种社会机制，它体现为一系列类似的特征”（Gavison1987：28）。其基本的观:10
序 言点是：在所有的法律制度之间存在着一些共同的要素和概念，这些共同点是它们之所以成为法律体系的内在要求；而一般法理学的任务就是发现并分析这些要素和概念。一般法理学对于理解、比较和改善世界各地的法律具有重要的意义。大约在两个世纪前，实证主义者杰里米·边沁（JeremyBentham）和约翰·奥斯丁（JohnAustin）首先发起了构建一般法理学的尝试，此后这种尝试被诸多学派继承。但遗憾的是，尽管学者们为此作出了种种努力，但这一目标汽今尚未实现，而且许多学者事实上已经放弃了这种努力。1]除了H.LA.哈特（H.LA.Hart)，以及近来的威廉姆·退宁（WilliamTwining），晚近以来很少有法学理论家试图构建一般法理学。“在英语国家，虽然存在着一些例外，但传统的实证主义、规范法律哲学、批判法学研究、后现代主义以及法律的经济分析，似乎都经历了一个狭隘的、向内看（inward－looking）的阶段”（Twining1996：119）。造成此种近乎“自恋”的现象的原因之一，就是传统西方法理学者们热衷于构建一个普适的一般法理学的做法往往包含着一些令人难堪的言外之意：这种做法似乎有点像过去的帝国主义。当前很流行的文化相对主义和后现代主义都强调地方性，而认为不存在什么具备普遍性的东西，对建立普适标准的做法也保持怀疑。“当前，“宏大叙事的方式已经不合时宜了，人们更倾向于考虑某些具体的语境”（MarcusandFischer1986：8）。特别是后现代主义，更是坚决地反对任何xiv企图构建一般标准的尝试：【1】对于“一般法理学”的历史及主要组成部分，退宁做了非常精辟的阐述。见 Twining (2000: chap.2)。: 11 :
一般法理学：以法律与社会的关系为视角宏大理论和普世性的叙事必然导致对现实的扭曲和对智识的压制。那些所谓“普适的真理”，往往不过是一些遮蔽现实的、虚假的教条。如果我们承认「历史的]偶然性和不连贯性，我们同样应该承认知识的地方性和具体性。任何所谓全面的、内在一致的观点，说得好听一点，是为了掩盖复杂的现实而制造出来的一些在短期内可能有用的虚构（fiction）；说得不好听一点，就是为了掩盖权力、暴力以及等级而制造出来的一种具有压迫性质的虚构。（Tarnas1991：40）另一个阻碍因素是：由于当前存在的各种法律理论以及社会理论都有它们各自的预设、概念、术语和目标，似乎很难在这样的基础上构建一般法理学。我们已经习惯于种种具体而驳杂的理论，而对任何宏大的理论都之以鼻，认为那不过是一种愚蠢的自信或者幼稚的幻想罢了。但是，如果放弃构建一般法理学，我们可能为此付出沉重的代价。没有这样一个理论，我们就会缺乏一种整体的感觉，难以发现不同语境之间可能存在的共同模式以及它们之间的关系，也难以观察到整体的或者相关联的发展趋势。事实上，今日我们面对着的种种令人困惑的、看似相互矛盾的变化（警如在世界范围内的法律全球化，以及在各个地方兴起的法律多元主义），都使得构建一个统一的理论框架显得更为必要。在这里，我将简要回顾过去学者们为了构建一般法理学而作出的努力，以及他们所受到的批评。这样有助于说明我与他们在方法上的不同。让我们先回顾一下奥斯丁和哈特的观点一一他们分别是一般法理学最早的和晚近以来最有影响力的倡导者：我用“一般法理学”指称那种致力于阐明各个法律体系共·12·
序言有的原则、概念以及特征的科学。这里所说的“法律体系”，专指那些比较完善和成熟的、因而也富有教益的制度。（Austin1954:367)本书的目标是提出一个关于法律是什么（whatislaw）的理论，该理论不仅具有一般性，而且具有描述性。说它具有一般性，是因为它不局限于任何一个具体的法律体系和法律文化，而是要对“法律”这种复杂的、具有规则特性（因此也可以说具有“规范性”）的社会和政治制度作出阐释和厘清。说它具有描述性，是因为它在道德上是中立的，它无意以道德或者其他标准对这种一般性的描述中出现的法律形式和结构加以证立和评价；尽管我承认，如果要对法律提出任何有用的道德评价，我们就必须首先清楚地了解这些法律的形式和结构。（Hart1994：239～xv41)这两段引文揭示了通常所说的一般法理学的主要特征。第一，它从两个不同的层面来看待法律：一个是何为“法律”（即对法律性质的分析）；另一个是对法律概念（legalconcepts）的分析（这往往是重点所在）。第二，这些试图构建一般法理学的学者们关注的并不是某一个具体的法律制度，而是许多甚至全部的法律制度。正是这个特征使它成为一般的或者说普遍的法理学。第三，它只关注各个法律制度之间的共同要素。这一点与第二个特征其实是相同的，但在理论上可以将它们分开。第四，这些理论家（除了边沁以外）的分析立场在价值或道德上是中立的。正是以上四个特点，招致了其他人对一般法理学的种种批评。有人提出了两点批评：第一，我们能否构造出一个概念来识别何为“法律”：第二，通过这个概念识别出的要素是否存在于所.13
一般法理学：以法律与社会的关系为视角有地方的法律中（或者至少在法律的各种表现形式中）（seeBix1999a：chap.2；M.Moore1992）。“般法理学假设存在种被称为“法律”的东西，它表现出一系列特征，这些特征存在于所有的法律制度之中”（Burton1989：751～2）。这个假设引发了法律理论中-些很复杂的、至今也未能得到解决的难题（seeRaz1998)。此外，有人怀疑那些英语国家的法律概念究竟能否被翻译成其他语言和法律制度中的概念（seeBarberis1996）。另一个批评是：因为一般法理学只关注各个法律制度共有的概念，那么符合条件的概念和法律制度就相对较少。奥斯丁的理论难以令人满意的原因正在于此。他的法理学是构建在一系列他认为的“必要的法律概念”的基础上，包括权利、义务、自由、损害、救济、合同责任，以及主权等。最后，他总结说，他的理论只适用于“成熟的”法律体系（主要是指西方的大陆法系以及普通法系）；既然如此，他的理论与其说是一般法理学，不如说是对某种特殊法理学的扩展。退宁提出另外一个批评，“无论是普适主义者（generalists）还是特殊主义者（particularists），都犯了‘过于狭隘’的毛病，因为他们都只是讨论法律概念也就是说，他们只是说一些“法言法语，（lawtalk），但不是“对法律的讨论xvi（talkaboutlaw）”（2000：37）。对法律概念的过分关注使他们不能从社会学的角度观察法律。无论是观察法律体系还是法律概念，如果要追求“共同性”，确实是令人气的。“如果一般法理学只是描述所有的法律制度都具备的共同的特点，那么这种描述必然是非常空洞的，因为事实上各个法律体系之间存在极大的不同，而法律制度的重要性恰恰在于其细节”（Twining2000：41）。此外，杰里米·沃·14·