强奸罪与螺宿幼女罪的关系刑具备加重情节的，则按强罪在10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的区间内定罪量刑。（17概言之，法条竞合时，哪一个法条的量刑结果重，就适用哪一个法条。但是，“重法优于轻法”的观点值得商椎。除了刑法第149条第2款属于法律有明确规定以外，在其他场合适用“重法优于轻法”的理由存在疑问。第一，“刑法没作禁止性规定”或“没有禁止适用重法”的理由，模糊了刑罚权的性质。现代刑法学的基本共识是，国家的刑罚权只有在刑法条文明确允许的情况下才可以发动。罪刑法定原则意味着对司法者和普通公民有截然相反的要求。对司法者而言，“凡是刑法没有允许的，就是不能做的”；而对公民而言，“凡是刑法没有禁止的，就是可以做的”。现在用所谓“但是也没作禁正性规定”的说法来为司法者适用重刑提供理由，这就完全颠倒了司法者与普通公民在刑法上的地位，将公民的权利转移给了掌握刑罚权的司法者。这种“刑法没作禁止性规定”的论证理由，对刑罚权性质的认识有明显错位，在法理上是难以接受的。第二，“按特别条款定罪不能做到罪刑相适应”的说法，则是将司法者等同于立法者，是解释权对立法权的借越。更严厉地说，是类推思维的一种变身。这里不妨回想一下类推的基本逻辑。简单说就是，虽然法律没有规定针对某行为的条款，但是如果不类推适用某条款去惩罚某行为，就没法实现刑法正义，“不能做到罪刑相适应”。再反过来看“重法优于轻法”的逻辑，那就是，虽然法律已经明确了针对某行为的特别条款，但是如果不适用处罚更为严重的普通条款，就“不能做到罪刑相适应”。二者的共同点在手，在一行为明显不为罪或明显符合轻罪的情况下，根据解释者心目中“罪刑是否相适应”的价值观，将行为人罪或人重罪。这就把本属于立法者的判断权转移到了司法者和解释者手中，在本质上是对罪刑法定原则的破坏。罪刑是否相适应，本来就是一种仁智互见的价值性判断，因此现代法治国家才禁止不明确的罪状和不定期刑，将准确描述罪状和决定法定刑的权力交给立法者，只有法定刑区间之内的自由裁量权才留给法官。在刑法已经明确规定了特别条款，而行为又没有疑义地符合特别条款的时候，司法者能做的就是按照特别条款的规定对行为定罪量刑；只有在行为不符合特别条款但符合普通条款时，才可以适用普通条款。这不是一个法条适用技巧的问题，而是罪刑法定的题中应有之义。概言之，罪刑是否相适应，是立法者说了算而不能任由司法者个人判断。立法者本来就是基于罪刑相适应的考虑，认为普通条款的惩罚尺度不合适，才专门设立特别条款，在这种情况下，如果说司法者可以故意搁置和架空某一个他自已认为“罪刑不相适应”的特别条款并转而适用普通条款，那么立法权与司法权之间的权限划分以及立法对司法的限制就荡然无存了。这显然是与现代法治的基本共识完全背离的，除非重新定位司法权，否则在法无明文规定的情形下主张“按特别条款定罪不能做到罪刑相适应”，难以在现代法治理念的基础性框架中获得认同。第三，如果一定要坚持法条竞合时“重法优于轻法”的表述，这种表述最多只能适用于两个构成要件之间存在补充关系的情形，面对于像强好罪与宿幼女罪这种存在特别关系的两罪而言，并不适用。国外的刑法理论一般认为，法条竞合有三种情形：特别关系、补充关系和吸收关系。（181所谓特别关系，是指甲乙两个条文之间，甲法条必然包含了乙法条的所有构成要件要素，因此，成立乙罪必然也成立甲罪，此时，按照刑法理论上的通说，仅成立乙罪（特别法条）并排斥甲罪（17）参见前引（3），张明楷文。（18）关于法条竞合的分类存在很大争议，但是德国的刑法理论一般都承认，特别关系、吸收关系和补充关系是法条竞合最基本的三种形式，Vgl.Frister，StrafrechtAT，2007，31，Rn，6ff；［德」书塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌译，法律出版社2008年版，第477页以下；［德］施特拉麟韦特、库伦：《刑法总论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第435页以下。.141.?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
强 奸 罪 与缥宿 幼女 罪 的关 系 刑 具 备加重 情 节 的 , 则 按 强 奸 罪 在 年 以 上 有 期 徒 刑 、 无 期 徒 刑 和 死 刑 的 区 间 内 定 罪 量 刑 。 〔 〕 概言 之 , 法 条竞 合 时 , 哪一个 法 条的量 刑结 果 重 , 就 适用 哪一 个法 条 。 但 是 , “ 重法 优 于轻 法 ” 的观点 值得 商榷 。 除 了刑 法 第 条 第 款 属 于法 律 有 明确 规 定 以 外 , 在 其他场合 适用 “ 重法 优 于轻法 ” 的理 由存在 疑 问 。 第 一 , “ 刑法 没 作禁 止 性规 定 ” 或 “ 没 有禁 止 适用 重 法 ” 的理 由 , 模 糊 了刑 罚权 的性 质 。 现 代 刑 法学 的基本 共识 是 , 国家 的刑 罚权只有 在刑 法条 文 明确允许 的情况 下 才 可 以 发 动 。 罪 刑 法定 原则 意味着 对 司法者 和普 通公 民 有 截然 相 反 的要 求 。 对 司 法者 而 言 , “ 凡 是 刑 法 没 有允 许 的 , 就 是不 能做的 ” 而对公 民 而言 , “ 凡 是 刑 法 没有 禁 止 的 , 就 是 可 以 做 的 ” 。 现 在 用所 谓 “ 但是 也 没 作禁 止性规定 ” 的说法来 为 司法 者适 用重 刑提供 理由 , 这 就 完全颠倒 了 司法 者 与普 通公 民 在 刑法 上 的地位 , 将公 民 的权利 转 移给 了掌 握刑 罚权 的 司法者 。 这 种 “ 刑法 没作 禁 止 性规 定 ” 的论 证 理 由 , 对刑 罚权 性质 的认识有 明显 错位 , 在法理 上是 难 以 接受 的 。 第二 , “ 按 特 别条 款 定罪 不 能 做到罪 刑相 适应 ” 的说法 , 则是 将 司法 者 等 同于立 法 者 , 是 解 释权 对立 法权 的膺 越 。 更 严 厉 地 说 , 是 类 推思 维 的一 种 变 身 。 这 里 不 妨 回 想 一 下 类 推 的 基 本 逻 辑 。 简 单说 就是 , 虽 然法 律 没有规 定针 对某行 为 的条 款 , 但是 如果 不类 推适 用 某 条 款去 惩 罚某 行 为 , 就 没法 实现 刑法 正义 , “ 不 能做到罪 刑相 适应 ” 。 再反 过来 看 “ 重 法优 于 轻法 ” 的逻辑 , 那 就 是 , 虽 然法 律 已 经 明确 了 针 对某行 为 的特别 条款 , 但 是如果 不 适用 处罚 更 为严 重 的普 通条 款 , 就 “ 不能 做到 罪刑相 适 应 ” 。 二 者 的共 同点 在 于 , 在 一行 为 明显不 为罪 或 明显 符 合 轻罪 的情况 下 , 根 据解 释者 心 目中 “ 罪刑 是否 相适应 ” 的价值 观 , 将 行 为人 罪或 人重 罪 。 这 就把 本 属 于 立法 者 的 判 断权 转移 到 了司法 者 和解 释者 手 中 , 在 本 质上 是对 罪刑 法定 原则 的破 坏 。 罪刑 是否 相适 应 , 本来 就是 一种仁 智 互见 的价值 性 判断 , 因此 现 代法 治 国家 才禁 止 不 明确 的 罪状 和 不定期 刑 , 将 准确 描述罪 状和决 定 法定 刑 的权 力 交给 立法 者 , 只 有 法 定 刑 区 间之 内 的 自由 裁 量权 才 留给法 官 。 在刑 法 已 经 明确 规 定 了 特别 条 款 , 而行 为 又 没 有 疑 义 地 符 合 特 别 条 款 的 时 候 , 司法 者能做 的就是按 照特别 条款 的规 定对 行 为定罪 量刑 只 有在 行 为 不符 合 特别 条 款但 符 合 普 通条 款 时 , 才可 以 适用 普通条 款 。 这不 是一 个法 条适 用技 巧 的 问题 , 而是 罪 刑 法定 的题 中应 有 之义 。 概 言之 , 罪 刑是 否相适应 , 是 立法 者说 了算 而不 能任 由司法 者个 人 判 断 。 立 法者 本 来就 是 基于 罪刑 相适 应 的考 虑 , 认 为 普 通 条 款 的惩 罚 尺 度 不 合 适 , 才专 门设立 特别 条 款 , 在 这 种 情 况 下 , 如果 说 司法者 可 以故 意搁 置和架 空某 一个 他 自己认为 “ 罪 刑不 相适 应 ” 的特 别 条款 并 转 而适 用普 通 条款 , 那 么 立法 权与 司法权 之 间的权 限划 分 以 及立 法对 司法 的限制 就 荡 然无 存 了 。 这 显 然 是 与现 代法 治 的基本 共识完全 背离 的 , 除非 重新 定位 司法 权 , 否则 在 法无 明文规 定 的情形 下 主 张 “ 按 特别 条 款定 罪不能 做到 罪刑相 适应 ” , 难 以 在现代 法 治理 念 的基 础 性框 架 中获得 认 同 。 第 三 , 如果 一定 要坚持 法条竞 合 时 “ 重 法优 于轻 法 ” 的表述 , 这 种 表述 最 多 只 能 适用 于 两个 构 成要 件 之间存 在补 充关 系的情 形 , 而 对 于像强 奸 罪 与 缥 宿 幼 女 罪 这种 存 在 特别 关 系 的 两 罪 而 言 , 并 不 适用 。 国外 的刑 法理论 一般认为 , 法条 竞合 有 三 种情 形 特 别 关 系 、 补 充 关 系 和 吸收 关 系 。 〔 所 谓特别 关系 , 是指 甲 乙两 个条 文之 间 , 甲法 条必 然包含 了乙 法 条 的所 有构 成要 件 要 素 , 因此 , 成 立 乙罪 必 然也 成立 甲罪 , 此 时 , 按 照刑 法 理 论上 的通 说 , 仅 成 立 乙 罪 特 别 法 条 并 排 斥 甲罪 〔 〕 参见前 引 〔 〕 , 张 明楷文 。 〔 〕 关于法 条竞合 的分类存在 很大 争议 , 但是德国 的 刑 法理 论一般都承认 , 特别 关 系 、 吸 收 关系和 补 充 关系 是法条 竞合 最 基本 的三 种 形 式 。 , , , 谷 , 德 」韦 塞 尔斯 《德 国刑 法总 论 》 , 李 昌 坷 译 , 法 律 出版社 。 年 版 , 第 页 以 下 〔德 〕 施特拉 腾 韦 特 、 库 伦 《刑法 总 论 》 , 杨萌译 , 法律 出版 社 年 版 , 第 页 以下
法学研究2010年第2期（普通法条），否则会造成重复评价。显然，若主张强奸罪与缥宿幼女罪法条竞合，二者只能是-种特别关系的竞合。与之相对，在补充关系的情况下，或许可以总结出“重法优于轻法”的说法。所谓补充关系，是指甲乙两个刑法条文之间，仅在不适用甲法条时，才有适用乙法条的余地。补充关系表现为多种形式，如既遂犯规定优先适用于未遂犯和预备犯，（19）正犯优先适用于教唆犯和帮助犯，作为犯优先适用于不纯正的不作为犯，以及实害犯优先适用于具体危险犯等。【20】当两个条文表现为补充关系时，优先适用的条文在法定刑上的确表现为“重法优于轻法”（显然，既遂要重于未遂，正犯要重于帮助犯，实害犯要重于具体危险犯）。但是，这种法律适用是根据侵害阶段、参与型态和行为型态等法条自身的性质来选择的，并不是根据适用哪一个条文会更“重”来选择的。换言之，补充关系下的“重法优于轻法”，只是法条适用的一个逻辑结果，而不是选择哪一个法条的根据和出发点。对于属于特别关系的强奸罪与媒宿幼女罪而言，“重法优于轻法”就更不适用了。总之，法条竞合时必须遵循“特别法优于普通法”的原则，21)至于“重法优于轻法”，仅限于刑法中个别条款（实际上只有第149条第2款）的明文规定，或者可以看作在学理上作为对补充竞合的刑罚适用后果的一种事后描述。如果仅仅根据司法者或者解释者个人对于“罪刑是否相适应”的感受，就将这一例外性的法律规定不受约束地扩展适用至其他条文，则明显是在重刑思维下把公民个人的自由权和立法者的决定权一股脑地给了司法者。以解释论之名行立法之实，这一步走得如此之远，是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏，对此应该拒绝。四、解释论上的想象竞合犯（一）成立想象竞合犯的观点及其逻辑缺陷与上述法条竞合的论证思路不同，但是在最终结论上完全相同的，是认为宿幼女的行为成立想象竞合犯的观点。一些学者提出，媒宿幼女的一个行为，同时触犯了宿幼女罪与强好罪，属于想象竞合犯，应从重罪论处。（22)此外，在非正式的讨论中，这种想象竞合犯的观点也有很大的市场。（23这种主张的优势在于：第一，避开了法条竞合关系下，必须比较两罪轻重的解释难题；第二，回避了在无法解决罪轻罪重的比较问题时，必然倒向立法论的立场；第三，避开了法条竞合关系下适用“特别法优先”的原则，而是借助想象竞合犯“从一重罪论处”的原则满足了一般民众的正义感，在如此严密的竞合关系下，似乎不会再出现具备加重情节时行为人通过宿幼女罪来减轻惩罚的情形。但是，笔者也不能赞同想象竞合犯的观点。原因在于，只要承认强奸罪与宿幼女罪有竞合关系，那么这种竞合就不可能是想象竞合，而只能是法条竞合。学说上公认的想象竞合犯（一行【19】德国刑法理论探讨既遂犯优先适用于未遂犯，是因为德国刑法不像我国刑法将未遂犯统一规定在总则部分，而是在分赋部分对处罚未遂的一些罪名分别做出明确规定，【20】例如，我国刑法第114条与第115条之间，就是具体危险犯与实害犯的对应，二者存在补充竞合的关系，当放火，决水、爆炸等行为出现严重后果时，应直接适用第115条面不再适用第114条，只有当上述行为尚未造成严重后果时，才轮到第114条的适用。[21]一些学者认为，特别法优先于普通法的说法会引起误导（参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第226页）。不过，批评者的意见，其前提是以刑法典与附属刑法分别对应于“普通法”与“特别法”；而本文在这里所说的特别法和普通法，则是指同一刑法典之内的特别法条与普通法条。【22】参见前引【3]，张明楷文，齐文远等文。【23】网络上出现很多主张想象竞合犯的观点，参见http://attormeybj.blog.sohu,com/124626561.htrml；http://www.tianyacn/publicforum/content/law/1/162658. shtml; http://lawangxiangjun.blog.163.com/blog/static/5154036920093111610232。.142.?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
法 学研 究 年 第 期 普通 法条 , 否则 会造 成重 复评 价 。 显 然 , 若主张强 奸罪 与漂 宿幼 女 罪法 条 竞合 , 二者 只 能是 一 种特 别关系 的竞合 。 与 之 相对 , 在 补 充 关 系 的情 况 下 , 或 许 可 以 总 结 出 “ 重 法优 于轻 法 ” 的说 法 。 所 谓补 充关系 , 是指 甲 乙 两 个 刑 法 条 文 之 间 , 仅 在 不 适 用 甲法 条 时 , 才 有 适 用 乙 法 条 的余 地 。 补 充关 系表 现为 多种 形式 , 如 既 遂犯规 定 优先 适 用 于 未遂 犯 和 预 备犯 , 〔 正犯 优 先 适用 于 教 唆犯 和 帮助 犯 , 作 为 犯 优 先 适 用 于 不 纯 正 的不 作 为 犯 , 以 及 实 害 犯 优 先 适 用 于 具 体 危 险 犯 等 。 〔 〕 当两 个条文 表现 为补 充关 系时 , 优 先适 用 的条 文在法 定刑 上 的确 表现 为 “ 重 法优 于轻 法 ” 显 然 , 既 遂要 重于 未遂 , 正 犯要 重 于帮助 犯 , 实 害犯要 重 于具体危 险犯 。 但是 , 这 种法 律适 用 是 根据 侵 害 阶段 、 参 与 型态 和行 为型 态等 法条 自身的性 质来 选择 的 , 并 不是 根 据适 用 哪一 个 条文 会 更 “ 重 ” 来选 择 的 。 换言 之 , 补充 关系下 的 “ 重法优 于 轻法 ” , 只 是法 条 适用 的一 个逻 辑结 果 , 而不 是选 择 哪一个 法条 的根 据 和 出发点 。 对 于属 于 特 别关 系 的强奸 罪 与 漂 宿幼 女 罪 而 言 , “ 重法 优于 轻法 ” 就更不 适用 了 。 总之 , 法条竞 合 时必 须遵循 “ 特别 法优 于普 通法 ” 的原则 , 〔 〕 至于 “ 重 法优 于轻法 ” , 仅 限 于刑 法 中个别 条 款 实 际上 只有 第 条第 款 的明文 规定 , 或 者可 以 看作 在 学理 上 作 为对 补 充竞 合 的刑 罚适用 后果 的一种 事后 描述 。 如 果仅 仅根 据 司法 者或者 解 释者 个 人对 于 “ 罪 刑 是否 相 适应 ” 的感 受 , 就将 这一 例外 性 的法律 规定 不 受约束 地 扩展 适用 至其 他条 文 , 则 明显是 在 重刑 思 维 下把公 民 个人 的 自由权 和 立 法者 的决定 权一 股脑 地给 了 司法者 。 以 解 释论 之 名行 立 法 之实 , 这 一 步走 得如 此 之远 , 是 比类 推更 隐蔽 也更 严重 的对 罪刑 法定 原则 的破 坏 , 对此 应该拒绝 。 四 、 解 释论 上 的想 象竞合犯 一 成 立想 象竞 合犯 的观点及 其 逻辑 缺陷 与上 述法 条竞 合 的论 证思 路不 同 , 但是 在最 终结 论上 完全 相 同的 , 是 认 为缥 宿幼 女 的行 为 成 立想 象竞 合 犯 的观点 。 一 些学 者 提 出 , 缥 宿幼 女 的一个 行 为 , 同 时触 犯 了缥 宿 幼 女罪 与 强 奸罪 , 属 于想 象竞 合犯 , 应 从 一重 罪论处 。 〕 此外 , 在非 正 式 的讨论 中 , 这 种 想 象竞 合 犯 的 观 点也 有 很 大 的市场 。 〔 〕 这种 主 张 的优势 在于 第一 , 避 开 了法 条 竞合关 系 下 , 必 须 比较 两 罪 轻 重 的解 释难题 第 二 , 回 避 了 在无 法解 决罪轻 罪 重 的 比较 问题 时 , 必然倒 向立 法论 的立 场 第 三 , 避 开 了 法 条竞 合关系下 适用 “ 特 别法 优先 ” 的原则 , 而 是借助想 象竞 合犯 “ 从 一 重 罪论 处 ” 的原则 满 足 了一般 民众 的 正义感 , 在 如此 严密 的竞 合关 系下 , 似 乎不 会再 出现 具备 加 重情 节 时行 为 人通 过 漂宿 幼女 罪 来减 轻惩罚 的情 形 。 但是 , 笔者 也不 能赞 同想 象竞合 犯 的观 点 。 原 因在于 , 只 要承认强 奸 罪与 漂 宿幼 女罪 有竞 合 关 系 , 那 么 这种竞 合 就不 可能 是想 象竞 合 , 而只 能是 法条竞 合 。 学说上公认 的想象 竞合 犯 一行 〔 〕 〔 〕 〔 〕 〔 〕 德国 刑 法 理论探讨既 遂 犯优先适 用 于 未 遂 犯 , 是因 为德 国 刑法不 像我 国刑 法 将未遂 犯 统 一 规定在 总 则部 分 , 而 是 在 分则 部 分对 处 罚 未 遂 的 一 些 罪 名 分别 做出 明 确 规定 。 例如 , 我 国刑 法第 条与 第 条之间 , 就 是 具体危险犯 与实害犯 的 对应 , 二 者 存在 补 充竟合 的 关 系 , 当放火 、 决水 、 爆炸 等行为 出现严重 后 果时 , 应 直接适 用 第 条而 不 再适用 第 条 , 只有 当 上 述行为 尚未造 成 严重 后 果 时 , 才 轮到 第 条 的 适用 。 一些 学 者 认为 , 特别法优先于 普通 法 的 说法 会引 起误导 参见黄 荣 坚 《刑 法 问题与 利益 思 考 》 , 中 国 人民 大 学出 版 社 。 年版 , 第 页 。 不 过 , 批评 者 的 意见 , 其前 提 是 以 刑法 典与 附属 刑法 分别对 应 于 “ 普通 法 ” 与 “ 特 别 法 ” 而 本 文 在 这 里 所说 的特别 法和 普通法 , 则 是 指 同一 刑法典 之内 的 特别法 条与 普通 法 条 。 参见 前引 〔 〕 , 张 明楷文 , 齐文 远 等文 。 网络上出 现很多 主 张想 象竞合犯 的 观点 , 参见 二 一 飞范 自