法学专业必修课程教学大纲四、法的作用的局限性在法律社会中，法的作用是不容低估的：法以其独特的方式对人类生活发生着重要的影响。但是，法律的作用不是万能的，而是具有一定的局限性。这种局限性主要体现在以下几个方面：（1）法的作用的范围不是无限的。（2）法律只是调整法律所能调整的社会关系的一种方法。（3）法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的。（4）法律自身的缺陷也影响其发挥作用。总之，在认识法的作用时，必须注意“两点论”：对法的作用既不能夸大，也不能忽视；既认识到法不是无用的，又要认识到法不是万能的；既要反对“法律无用论”，又要防止“法律万能论”。本章思考题1.分析案情：张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤，倒在地上。张某将张某扶进自已的汽车，闯过六个红灯，将赵某送到医院。后张某由于违反交通管理条例的规定被交通警察罚款200元。问题分析：（1）交通警察对张某罚款200元，体现了自然法理论的基本立场，还是法律实证主义的基本立场?（2）假如你为张某的行为辩护，那么应当站在什么样的法学立场上？2.思考案情：英国某法院曾审理一件颇为棘手的刑事案。一名叫乔治的年轻人设法进入某皇家空军机场，坐在机场跑道上观看天上的飞机，被警察带走并于儿天后被送上法庭。养治的辩护律师为其辩到：《官方机密条例规定》：“不得在禁区附近妨碍皇家军队成员的行动”。虽然军用机场是个“禁区”，乔治也妨碍了皇家军队成员的行动，但是，他不是在“禁区附近”而是在“禁区里”做的事。条例只规定了“在·..·附近”，没有规定“在.·里”，所以依据这条规定是不能处罚治的。律师还提醒法官注意，英国是个法治国家，法无明文规定不为罪。法官在对此案进行裁决时甚感为难。根据上述案情，分析以下问题：（1）认为法的作用有局限性吗？（2）如果法有局限性，那么结合本案，请分别列出哪些情节能够说明这一点？本章推荐阅读书目1.季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。2.（德）魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版。3（英）约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2001年版。4.付子堂：《法律功能论》，中国政法大学出版社1999年版。16
法学专业必修课程教学大纲 16 四、法的作用的局限性 在法律社会中，法的作用是不容低估的：法以其独特的方式对人类生活发生着重要的影响。 但是，法律的作用不是万能的，而是具有一定的局限性。这种局限性主要体现在以下几个方面： （1）法的作用的范围不是无限的。（2）法律只是调整法律所能调整的社会关系的一种方法。（3） 法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的。（4）法律自身的缺陷也影响其发挥作 用。 总之，在认识法的作用时，必须注意“两点论”：对法的作用既不能夸大，也不能忽视；既认 识到法不是无用的，又要认识到法不是万能的；既要反对“法律无用论”，又要防止“法律万能论”。 本章思考题 1．分析 案情：张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤，倒在地上。张某将张某扶进自己的汽车， 闯过六个红灯，将赵某送到医院。后张某由于违反交通管理条例的规定被交通警察罚款 200 元。 问题分析： （1）交通警察对张某罚款 200 元，体现了自然法理论的基本立场，还是法律实证主义的基本 立场？ （2）假如你为张某的行为辩护，那么应当站在什么样的法学立场上？ 2．思考 案情：英国某法院曾审理一件颇为棘手的刑事案。一名叫乔治的年轻人设法进入某皇家空军机 场，坐在机场跑道上观看天上的飞机，被警察带走并于几天后被送上法庭。乔治的辩护律师为其辩 到：《官方机密条例规定》：“不得在禁区附近妨碍皇家军队成员的行动”。虽然军用机场是个“禁 区”，乔治也妨碍了皇家军队成员的行动，但是，他不是在“禁区附近”而是在“禁区里”做的事。 条例只规定了“在.附近”，没有规定“在.里”，所以依据这条规定是不能处罚乔治的。律 师还提醒法官注意，英国是个法治国家，法无明文规定不为罪。法官在对此案进行裁决时甚感为难。 根据上述案情，分析以下问题： （1） 认为法的作用有局限性吗？ （2）如果法有局限性，那么结合本案，请分别列出哪些情节能够说明这一点？ 本章推荐阅读书目 1．季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993 年第 1 期。 2．（德）魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社 2003 年版。 3．（英）约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社 2001 年版。 4．付子堂：《法律功能论》，中国政法大学出版社 1999 年版
法理学导论第二章法的内容与形式本章学习目的通过本章的学习，学生应该能够：1.了解权利与义务的概念及其相互关系。2.熟悉成文法与不成文法。3.了解有关两大法系的知识。本章内容讲课时数：2学时第一节法的内容与形式的概念一、法的内容和形式的含义所谓“法的内容”，就是指构成法的内在要素，即法律规范及其构成要素。所谓“法的形式”，就是法的内容的表现方式，是法的内容要素的外在结构和组织形态。二、法的内容和形式的关系在法的内容和形式的相互关系中，法的内容是主要的、决定的方面。内容决定和支配形式，有什么样的法的内容，就有什么样的法的形式。法的形式并不是完全消极、被动的，它对其内容具有相对的独立性，而且能动地反作用于法的内容，影响、制约着法的内容的发展变化。由于法的内在矛盾和各种条件的影响，法的内容与形式的关系可能呈现出复杂性。第二节法律权利与法律义务一、权利和义务的概念（一）研究权利和义务概念的重要性权利和义务是法的核心内容和要素，是贯穿于法的各个领域、环节、法律部门和整个法的运动过程的法律现象。（二）权利的概念所谓法律权利，是指由国家通过法律加以许可的自由意志支配的行为范围。一个完整的法律权利的结构，实际上是三个权利要素一一自由权、请求权和诉权的统一。（三）义务的概念义务是国家通过法律规定，对法律主体的行为的一种约束手段，是法律规定人们应当作出和不得作出某种行为的界限。义务在结构上包括两个部分：第一，义务人必须根据权利的内容作出一定的行为，这在法学上被称为“作为义务”或“积极义务”。第二，义务人不得作出一定行为的义务，被称为“不作为义务”或“消极义务”。（四）权力的概念在现代汉语词汇和法律规定中，权利和权力，特别是公民权利和国家权力是有严格区分的。所谓权力，就是国家机关代表国家或公共利益以国家的强制力为支持而从事一定的行为并对一17
法理学导论 17 第二章 法的内容与形式 本章学习目的 通过本章的学习，学生应该能够： 1．了解权利与义务的概念及其相互关系。 2．熟悉成文法与不成文法。 3．了解有关两大法系的知识。 本章内容 讲课时数：2 学时 第一节 法的内容与形式的概念 一、法的内容和形式的含义 所谓“法的内容”，就是指构成法的内在要素，即法律规范及其构成要素。所谓“法的形式”， 就是法的内容的表现方式，是法的内容要素的外在结构和组织形态。 二、法的内容和形式的关系 在法的内容和形式的相互关系中，法的内容是主要的、决定的方面。内容决定和支配形式，有 什么样的法的内容，就有什么样的法的形式。 法的形式并不是完全消极、被动的，它对其内容具有相对的独立性，而且能动地反作用于法的 内容，影响、制约着法的内容的发展变化。 由于法的内在矛盾和各种条件的影响，法的内容与形式的关系可能呈现出复杂性。 第二节 法律权利与法律义务 一、权利和义务的概念 （一）研究权利和义务概念的重要性 权利和义务是法的核心内容和要素，是贯穿于法的各个领域、环节、法律部门和整个法的运动 过程的法律现象。 （二）权利的概念 所谓法律权利，是指由国家通过法律加以许可的自由意志支配的行为范围。 一个完整的法律权利的结构，实际上是三个权利要素——自由权、请求权和诉权的统一。 （三）义务的概念 义务是国家通过法律规定，对法律主体的行为的一种约束手段，是法律规定人们应当作出和不 得作出某种行为的界限。义务在结构上包括两个部分：第一，义务人必须根据权利的内容作出一定 的行为，这在法学上被称为“作为义务”或“积极义务”。第二，义务人不得作出一定行为的义务， 被称为“不作为义务”或“消极义务”。 （四）权力的概念 在现代汉语词汇和法律规定中，权利和权力，特别是公民权利和国家权力是有严格区分的。 所谓权力，就是国家机关代表国家或公共利益以国家的强制力为支持而从事一定的行为并对一
法学专业必修课程教学大纲定的人或物产生实际影响的能力。二、权利和义务的分类（一）基本权利和义务与普通权利和义务。（二）一般权利和义务与特殊权利和义务。（三）第一性权利和义务与第二性权利和义务。（四）行动权利和消极义务与接受权利和积极义务。（五）个体权利和义务、集体权利和义务。三、权利和义务的相互联系1．从结构上看，二者是紧密联系、不可分割的。2．从数量上看，二者的总量是相等的。3.从产生和发展看，二者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。4.从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神。第三节法的成文形式与不成文形式一、历史上各种法的表现形式在历史，法的形式大体上可以分为习惯法、判例法、制定法等。二、成文法与不成文法1.成文法与不成文法的概念2.成文法相对于不成文法的优点及其影响3.不成文法相对于成文法的优点及其影响三、法的形式与法的传统传统之于法，就不仅具有经验意义上的历史价值，而且就是现实法的组成部分。第四节法系一、法系的概念法系是指具有某种共性或共同历史传统的法律的总称，也即根据这种共性或历史传统来划分法的类别，凡属于具有某种共性或传统的法律就构成一个法系。二、民法法系民法法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生于欧洲大陆，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。属于民法法系的国家和地区除了法国、德国及拉丁和日耳曼语系各国外，还包括日本、埃及、阿尔及利亚、埃塞俄比亚等，中美洲的一些国家和国民党统治时期的旧中国也属于这一法系。18
法学专业必修课程教学大纲 18 定的人或物产生实际影响的能力。 二、权利和义务的分类 （一）基本权利和义务与普通权利和义务。 （二）一般权利和义务与特殊权利和义务。 （三）第一性权利和义务与第二性权利和义务。 （四）行动权利和消极义务与接受权利和积极义务。 （五）个体权利和义务、集体权利和义务。 三、权利和义务的相互联系 1．从结构上看，二者是紧密联系、不可分割的。 2．从数量上看，二者的总量是相等的。 3．从产生和发展看，二者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。 4．从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神。 第三节 法的成文形式与不成文形式 一、历史上各种法的表现形式 在历史，法的形式大体上可以分为习惯法、判例法、制定法等。 二、成文法与不成文法 1．成文法与不成文法的概念 2．成文法相对于不成文法的优点及其影响 3．不成文法相对于成文法的优点及其影响 三、法的形式与法的传统 传统之于法，就不仅具有经验意义上的历史价值，而且就是现实法的组成部分。 第四节 法 系 一、法系的概念 法系是指具有某种共性或共同历史传统的法律的总称，也即根据这种共性或历史传统来划分法 的类别，凡属于具有某种共性或传统的法律就构成一个法系。 二、民法法系 民法法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生于欧洲大陆，以民法为典 型，以法典化的成文法为主要形式。 属于民法法系的国家和地区除了法国、德国及拉丁和日耳曼语系各国外，还包括日本、埃及、 阿尔及利亚、埃塞俄比亚等，中美洲的一些国家和国民党统治时期的旧中国也属于这一法系
法理学导论三、普通法法系普通法法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。普通法法系的范围，除英国（不包括苏格兰）、美国外，主要是曾是英国殖民地、附属国和地区，如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、马来亚、新西兰以及非洲的个别国家、地区。四、民法法系与普通法法系之比较首先，法的渊源不同。其次，法典编篆的不同。第三，在适用法律的技术方面不同。第四，法的分类不同。第五，诉讼制度不同。本章思考题1.根据本章内容，试总结大陆法系和英美法系的主要区别。2.以下事例与英美国家的判例法制度有何相似之处？二者之间有无不同？该人民法院采取这种做法，对审判工作有何益处、有何不足？2002年8月上旬，郑州市中原区人民法院审理一起盗窃案时，承办法官发现，该案与该院不久前审结的另一起盗窃案相比，无论是被告人采取的犯罪手段、盗窃金额还是悔罪表现，都非常相似，便比照此先例做出基本一致的判决。据报导，从2002年上半年以来，中原区法院不仅在刑事审判方面，在民事、行政审判方面，也都大胆地尝试过“先例判决”制度。这在郑州引起了不小的社会震动。本章推荐阅读书目（德）茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版。1.2.（法）勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版。3（日）大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版。4（美）约翰·亨利梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版。5.沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版。6.封丽霞：《法典编篆论一一一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版。19
法理学导论 19 三、普通法法系 普通法法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础而发展起来的法律的总 称。 普通法法系的范围，除英国（不包括苏格兰）、美国外，主要是曾是英国殖民地、附属国和地 区，如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、马来亚、新西兰以及非洲的个别国家、 地区。 四、民法法系与普通法法系之比较 首先，法的渊源不同。 其次，法典编纂的不同。 第三，在适用法律的技术方面不同。 第四，法的分类不同。 第五，诉讼制度不同。 本章思考题 1．根据本章内容，试总结大陆法系和英美法系的主要区别。 2．以下事例与英美国家的判例法制度有何相似之处？二者之间有无不同？该人民法院采取这 种做法，对审判工作有何益处、有何不足？ 2002 年 8 月上旬，郑州市中原区人民法院审理一起盗窃案时，承办法官发现，该案与该院不 久前审结的另一起盗窃案相比，无论是被告人采取的犯罪手段、盗窃金额还是悔罪表现，都非常相 似，便比照此先例做出基本一致的判决。 据报导，从 2002 年上半年以来，中原区法院不仅在刑事审判方面，在民事、行政审判方面， 也都大胆地尝试过“先例判决”制度。这在郑州引起了不小的社会震动。 本章推荐阅读书目 1．（德）茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社 2003 年版。 2．（法）勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社 1984 年版。 3．（日）大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社 1999 年版。 4．（美）约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社 1984 年版。 5．沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社 1998 年版。 6．封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社 2002 年版
法学专业必修课程教学大纲第三章法的渊源与法的分类本章学习目的通过本章的学习，学生应该能够：1.掌握法的渊源的概念；2.掌握不同类型的法的渊源所具有的实践意义：3.熟悉法的基本类别。本章内容讲课时数：3学时第一节法的渊源的概念一、法的渊源释义所谓法律渊源，就是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理等等。法的渊源又可分为两种。一种是有约束力的渊源。另一种是虽无约束力但却可以有参考作用，即说服力意义上的渊源。法的渊源理论具有重要的价值和功用。二、法的渊源与法的形式的区别法的形式主要指法所实际存在的方式或形态。在此意义上，法官在其判决中所寻找的“正式法源”，其实也就是法（国法）的形式。但不能就此说，法的形式和正式法源是可以相互代替的，它们具有不同的意义和不同的认识角度，归属不同的概念框架和范畴。三、法的渊源的种类现代国家法的渊源主要包括：①立法。②国家机关的决策、决定或阐释。③司法机关的判例和法律解释。④国家和有关社会组织的政策。③习惯。③道德规范、正义观念、宗教规则。③理论学说（特别是法律学说）。乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规则。外国法。国际法。第二节正式法源一、正式法源的含义所谓正式法源，是那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。二、当代中国的正式法源（一）宪法（二）法律（三）行政法规20
法学专业必修课程教学大纲 20 第三章 法的渊源与法的分类 本章学习目的 通过本章的学习，学生应该能够： 1．掌握法的渊源的概念； 2．掌握不同类型的法的渊源所具有的实践意义； 3．熟悉法的基本类别。 本章内容 讲课时数：3 学时 第一节 法的渊源的概念 一、法的渊源释义 所谓法律渊源，就是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件 之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理等等。 法的渊源又可分为两种。一种是有约束力的渊源。另一种是虽无约束力但却可以有参考作用， 即说服力意义上的渊源。 法的渊源理论具有重要的价值和功用。 二、法的渊源与法的形式的区别 法的形式主要指法所实际存在的方式或形态。在此意义上，法官在其判决中所寻找的“正式法 源”，其实也就是法（国法）的形式。但不能就此说，法的形式和正式法源是可以相互代替的，它 们具有不同的意义和不同的认识角度，归属不同的概念框架和范畴。 三、法的渊源的种类 现代国家法的渊源主要包括：①立法。②国家机关的决策、决定或阐释。③司法机关的判例和 法律解释。④国家和有关社会组织的政策。⑤习惯。⑥道德规范、正义观念、宗教规则。⑦理论学 说（特别是法律学说）。⑧乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规则。⑨外国法。⑩国际法。 第二节 正式法源 一、正式法源的含义 所谓正式法源，是那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来 源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范 性文件。 二、当代中国的正式法源 （一）宪法 （二）法律 （三）行政法规