法理学导论有以下特点：（一）法学思维是实践思维。（二）法学思维是以实在法（法律）为起点的思维。（三）法学思维是问题思维。（四）法学思维是论证的思维、说理的思维。（五）法学思维是评价性思维。二、法学方法从狭义上讲，法学方法，主要是指法律适用的方法。法学方法的主要任务是指导法官和其他法律从业者如何“发现法律”，即从有效的法律中去获得法，以为其所面临的法律问题或纠纷找到裁判的根据。以事实的认定和法律规范的寻找为中心，法学方法论所研究的主要问题包括：（1）法条的理论：（2）案件事实的形成及其法律判断：（3）法律的解释：（4）法官从事法的续造之方法：（5）法学概念及其体系的形成。这其中又包括法律解释的方法、法律推理的方法、法律论证的方法、体系建构的方法等等。第三节法理学一、法理学一词的演变及含义在我国，“法理学”作为学科的名称也几经变更。法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。因而，就制度层面言，法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。它是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理作横断面的考察。具体而言，法理学研究的主要问题包括：1）什么是“法”？“法”以什么形式存在？我们在哪里去找到或者能够找到“法”？2）法为什么有效？它为什么具有强制性？3）我们如何看待法的本质和价值？4）法有什么作用？它要达到什么目的？法是可有可无的吗？5）法是为谁服务的？法与道德、正义、政治、社会实践或者与赤棵裸的暴力之间有什么联系？法在多大程度上体现公正或者能够体现公正？6）谁（有权）创制法？法是怎样适用和发展的？我们为什么应当遵守法律？二、法理学体系法理学的体系由以下部分构成：（1）法本体论（法概念论），研究法的概念、本质、作用、效力等：（2）法价值论，研究法的价值、价值冲突及其解决的原则等：（3）法认识论，研究法学知识形成的条件、法的主观性和客观性、法学认识的局限等：（4）法学方法论，重点研究法律适用中的技术和方法，如法律解释、法律推理、法律论证等。三、法理学在法学体系中的作用与地位（一）法学体系法学体系是由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。包括：1.理论法学。11
法理学导论 11 有以下特点： （一）法学思维是实践思维。 （二）法学思维是以实在法（法律）为起点的思维。 （三）法学思维是问题思维。 （四）法学思维是论证的思维、说理的思维。 （五）法学思维是评价性思维。 二、法学方法 从狭义上讲，法学方法，主要是指法律适用的方法。 法学方法的主要任务是指导法官和其他法律从业者如何“发现法律”，即从有效的法律中去获 得法，以为其所面临的法律问题或纠纷找到裁判的根据。 以事实的认定和法律规范的寻找为中心，法学方法论所研究的主要问题包括：（1）法条的理 论；（2）案件事实的形成及其法律判断；（3）法律的解释；（4）法官从事法的续造之方法；（5） 法学概念及其体系的形成。这其中又包括法律解释的方法、法律推理的方法、法律论证的方法、体 系建构的方法等等。 第三节 法理学 一、法理学一词的演变及含义 在我国，“法理学”作为学科的名称也几经变更。 法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度以 及这些法律制度运行的机制。因而，就制度层面言，法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、 原理、原则和制度的学问。它是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理作横断面的考 察。具体而言，法理学研究的主要问题包括： 1）什么是“法”？“法”以什么形式存在？我们在哪里去找到或者能够找到“法”？ 2）法为什么有效？它为什么具有强制性？ 3）我们如何看待法的本质和价值？ 4）法有什么作用？它要达到什么目的？法是可有可无的吗？ 5）法是为谁服务的？法与道德、正义、政治、社会实践或者与赤棵裸的暴力之间有什么联系？ 法在多大程度上体现公正或者能够体现公正？ 6）谁（有权）创制法？法是怎样适用和发展的？我们为什么应当遵守法律？ 二、法理学体系 法理学的体系由以下部分构成：（1） 法本体论（法概念论），研究法的概念、本质、作用、 效力等；（2）法价值论，研究法的价值、价值冲突及其解决的原则等；（3）法认识论，研究法学 知识形成的条件、法的主观性和客观性、法学认识的局限等；（4）法学方法论，重点研究法律适 用中的技术和方法，如法律解释、法律推理、法律论证等。 三、法理学在法学体系中的作用与地位 （一）法学体系 法学体系是由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。包括： 1．理论法学
法学专业必修课程教学大纲2．法律史学。3.国内应用法学。4.外国法学和比较法学。5.国际法学。6.法学的交叉学科（边缘法学）。（二）法理学的地位在整个法学体系中，法理学居于一种非常独特的地位。强化法理学的基础地位，深化法理学的研究，对于建立一国法学体系是至关重要的。法理学与法学其他学科的结合，反过来对于法理学自身的发展也同样有十分重要的影响。四、学习法理学的意义1.人类精神的演化和科学的进步离不开思辩的哲学。2.法理学不仅为人们提供学习法律的人门知识，而且更重要的是培养法律和法学工作者的见识和境界。3.法理学重在训练人们的法律思维方式和能力。本章思考题在某个学术研讨会上，甲、乙、丙三位学者分别就“法理学”一词作了不同的解释：甲说：“法理学就是法哲学，研究法律中的哲学问题，比如法律原则、概念、制度、方法等。”乙说：“法理学是研究社会现实问题的学问，相当于法社会学。”丙说：“法理学是研究刑法、民法、宪法、诉讼法等等法律部门如何适用问题的学问。”你认为上述哪一种或哪些观点有道理？为什么？本章推荐阅读书目1.（德）卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。2.舒国滢：《从方法论看抽象法学理论的发展》，载《浙江社会科学》2004年第5期。3.林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版。4何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版。5舒国滢：《在历史丛林里穿行的中国法理学》，载《政法论坛》2005年第1期。12
法学专业必修课程教学大纲 12 2．法律史学。 3．国内应用法学。 4．外国法学和比较法学。 5．国际法学。 6．法学的交叉学科（边缘法学）。 （二）法理学的地位 在整个法学体系中，法理学居于一种非常独特的地位。强化法理学的基础地位，深化法理学的 研究，对于建立一国法学体系是至关重要的。 法理学与法学其他学科的结合，反过来对于法理学自身的发展也同样有十分重要的影响。 四、学习法理学的意义 1．人类精神的演化和科学的进步离不开思辩的哲学。 2．法理学不仅为人们提供学习法律的人门知识，而且更重要的是培养法律和法学工作者的见 识和境界。 3．法理学重在训练人们的法律思维方式和能力。 本章思考题 在某个学术研讨会上，甲、乙、丙三位学者分别就“法理学”一词作了不同的解释：甲说：“法 理学就是法哲学，研究法律中的哲学问题，比如法律原则、概念、制度、方法等。”乙说：“法理 学是研究社会现实问题的学问，相当于法社会学。”丙说：“法理学是研究刑法、民法、宪法、诉 讼法等等法律部门如何适用问题的学问。” 你认为上述哪一种或哪些观点有道理？为什么？ 本章推荐阅读书目 1．（德）卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆 2003 年版。 2．舒国滢：《从方法论看抽象法学理论的发展》，载《浙江社会科学》2004 年第 5 期。 3．林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社 2002 年版。 4．何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社 1996 年版。 5．舒国滢：《在历史丛林里穿行的中国法理学》，载《政法论坛》2005 年第 1 期
法理学导论第一编法学的基本概念第一章法本章学习目的通过本章的学习，学生应该能够：1.掌握法概念的意义。2.了解有关法概念的争议。3.系统掌握法的形式特征，以便有效区分法与其他社会规范。4．熟悉法的作用。本章内容讲课时数：3学时第一节法的名称一、中国历史上的法的名称在汉语中，“法”一词的演变经过了一个较长的历史过程。在哲理意义上，汉语的“法”，与“理”、“常”通用，指“道理”、“天理”或常行的范型和标准。清末民初，由于受日本的影响，国法意义上的“法”，则逐渐由“法律”一词代替。二、西方历史上的法的名称在欧洲大陆国家，同样也有表示哲理意义上的“法”与国法（人定法）意义上的“法”（法律）之不同名词。这一传统源于拉丁文。“法”的语义不确定，必然会产生五花八门的“法”的概念。第二节法概念的争议一、应然法与实然法“应然法”，就是“应该是怎么样的法”，即根据其自身的特性而应达到某种理想或理念状态的法。所谓“实然法”，就是“实际上是怎么样的法”，即在现实中实际存在、实际发生效力、对人们的行为实际产生作用的法，有时也被称为“实际的法”。二、自然法与实在法“自然法”是英文NaturalLaw的对译。按照西方学者的理解，自然法观念的起源，可以归结为人类心灵固有的活动，它促使人类心灵形成一种永恒不变的正义观念。“实在法”是英文PositiveLaw的对译，它也常常被译为“实证法”。法律实证主义认为，法是人类社会的产物，是有意识创造出来的行为准则。因此，只有实在法才是严格意义上的法律，是实际存在的、具有实际效力并可以精确分析的法律，也只有实在法才是法理学研究的对象。这种主张被称为“恶法亦法”。13
法理学导论 13 第一编 法学的基本概念 第一章 法 本章学习目的 通过本章的学习，学生应该能够： 1．掌握法概念的意义。 2．了解有关法概念的争议。 3．系统掌握法的形式特征，以便有效区分法与其他社会规范。 4．熟悉法的作用。 本章内容 讲课时数：3 学时 第一节 法的名称 一、中国历史上的法的名称 在汉语中，“法”一词的演变经过了一个较长的历史过程。 在哲理意义上，汉语的“法”，与“理”、“常”通用，指“道理”、“天理”或常行的范型 和标准。清末民初，由于受日本的影响，国法意义上的“法”，则逐渐由“法律”一词代替。 二、西方历史上的法的名称 在欧洲大陆国家，同样也有表示哲理意义上的“法”与国法（人定法）意义上的“法”（法律） 之不同名词。这一传统源于拉丁文。 “法”的语义不确定，必然会产生五花八门的“法”的概念。 第二节 法概念的争议 一、应然法与实然法 “应然法”，就是“应该是怎么样的法”，即根据其自身的特性而应达到某种理想或理念状态的 法。所谓“实然法”，就是“实际上是怎么样的法”，即在现实中实际存在、实际发生效力、对人们 的行为实际产生作用的法，有时也被称为“实际的法”。 二、自然法与实在法 “自然法”是英文 Natural Law 的对译。按照西方学者的理解，自然法观念的起源，可以归 结为人类心灵固有的活动，它促使人类心灵形成一种永恒不变的正义观念。 “实在法”是英文 Positive Law 的对译，它也常常被译为“实证法”。法律实证主义认为，法 是人类社会的产物，是有意识创造出来的行为准则。因此，只有实在法才是严格意义上的法律，是 实际存在的、具有实际效力并可以精确分析的法律，也只有实在法才是法理学研究的对象。这种主 张被称为“恶法亦法
法学专业必修课程教学大纲三、“国法”及其外延我们所要研究的法的概念，笼统地讲，乃是指“国法”（国家的法律）。其外延包括：（1）国家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）：（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）；（3）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）：（4）其它执行国法职能的法（如教会法）。第三节法的特征一、法的规范性所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。它表现在法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果、从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。法所规定的行为模式包括三种：（1）人们可以怎样行为（可为模式）：（2）人们不得怎样行为（勿为模式）；（3）人们应当或必须怎样行为（应为模式）。相对于其他社会规范的规范性而言，法的规范性是特殊的。二、法的国家意志性法作为特殊的社会规范，其所体现的不是所有的人的意志，而是国家的意志。一切法的产生，大体上通过制定和认可这两种途径。体现国家意志的法具有统一性和权威性。法是实现国家意志的重要手段。没有法，国家也就不成其为国家。但国家意志并不总是通过法来表达的。国家意志的表现形式是多方面的，它可以表现为法，也可以在政治（政策）、伦理等领域得以体现。法通过“国家制定或认可”表达国家意志，这是法与其他社会规范的区别之一。三、法的国家强制性法不同于其它社会规范，它具有特殊的强制性，即国家强制性。法之所以必须由国家强制力保证实施，取决于下面两个原因：其一，法不能始终为人们自愿地遵守，需要通过国家强制力强迫遵行。其二，法不能自行实施，需要国家专门机关予以适用。法具有国家强制性，但这种强制性又不能理解为纯粹赤裸裸暴力强迫的属性，它必须具有道德上的正当性。四、法的普遍性法的普遍性，是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。具体而言，它包含两方面的内容：其一，法的效力对象的泛性；其二，法的效力的重复性。法的普遍性与法的规范性密切相关。任何社会规范都有普遍适用的特点。但比较而言，法与其他社会规范普遍适用的范围有所不同。法有普遍性，并不等于法具有绝对性和无限性。五、法的程序性法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。法治发展的程度，事实上取决于一个国家法律制度程序化的程度及对法律程序的遵守和服从的状态。一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家，就不会是一个法治国家。14
法学专业必修课程教学大纲 14 三、“国法”及其外延 我们所要研究的法的概念，笼统地讲，乃是指“国法”（国家的法律）。其外延包括：（1）国家 专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）；（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）； （3）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）；（4）其它执行国法职能的法（如教会法）。 第三节 法的特征 一、法的规范性 所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。它表现在： 法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果、从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方 向。法所规定的行为模式包括三种：（1）人们可以怎样行为（可为模式）；（2）人们不得怎样行为 （勿为模式）；（3）人们应当或必须怎样行为（应为模式）。 相对于其他社会规范的规范性而言，法的规范性是特殊的。 二、法的国家意志性 法作为特殊的社会规范，其所体现的不是所有的人的意志，而是国家的意志。 一切法的产生，大体上通过制定和认可这两种途径。 体现国家意志的法具有统一性和权威性。 法是实现国家意志的重要手段。没有法，国家也就不成其为国家。 但国家意志并不总是通过法来表达的。国家意志的表现形式是多方面的，它可以表现为法，也 可以在政治（政策）、伦理等领域得以体现。 法通过“国家制定或认可”表达国家意志，这是法与其他社会规范的区别之一。 三、法的国家强制性 法不同于其它社会规范，它具有特殊的强制性，即国家强制性。 法之所以必须由国家强制力保证实施，取决于下面两个原因：其一，法不能始终为人们自愿地 遵守，需要通过国家强制力强迫遵行。其二，法不能自行实施，需要国家专门机关予以适用。 法具有国家强制性，但这种强制性又不能理解为纯粹赤裸裸暴力强迫的属性，它必须具有道德 上的正当性。 四、法的普遍性 法的普遍性，是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。 具体而言，它包含两方面的内容：其一，法的效力对象的广泛性；其二，法的效力的重复性。 法的普遍性与法的规范性密切相关。 任何社会规范都有普遍适用的特点。但比较而言，法与其他社会规范普遍适用的范围有所不同。 法有普遍性，并不等于法具有绝对性和无限性。 五、法的程序性 法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。 法治发展的程度，事实上取决于一个国家法律制度程序化的程度及对法律程序的遵守和服从的 状态。一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家，就不会是一个法治国家
法理学导论相对来说，其他社会规范就不具有严格的程序性，至少它们的程序性不像法的程序性表现得明显和严格。六、法的可诉性“可诉性”（justiciability）是现代国家法律的一个重要特征。它包括两个方面：（1）可争讼性。（2）可裁判性（可适用性）。道德、宗教规范、政策等等不具有直接的法律效力，也不具有直接的可诉性。法是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性、程序性与可诉性的社会规范或行为规范。从结构上看，法这种社会规范又是一个由各具体的法律规范（规则和原则）所构成的相互联系的整体（体系），其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的法律权利和法律义务。法通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。第四节法的作用一、法的作用的含义法的作用是指法作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活所产生的影响和结果。法的作用的实质是国家意志和国家权力运行的表现。二、法的规范作用法的规范作用是法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响。（一）指引作用。法的指引作用表现为：法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为，必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生影响。有两种方式：（1）有选择性的指引。（2）确定性的指引。（二）评价作用。法的评价作用表现在：法律对人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判断、衡量的作用。法的评价作用同其指引作用是分不开的。（三）预测作用。法律的预测作用表现在：人们可以根据法律规范的规定可事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果。它分为两种情况：（1）对如何行为的预测。（2）对行为后果的预测。（四）教育作用。法的教育作用表现在：通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。主要是通过以下方式来实现的：（1）反面教育。（2）正面教育。（五）强制作用。法的强制作用表现在：法为保障自已得以充分实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。三、法的社会作用法的社会作用是法为实现一定的社会目的和任务而发挥的作用。（一）维护社会秩序与和平。（二）推进社会变迁。（三）保障社会整合。（四）控制和解决社会纠纷和争端。（五）促进社会价值目标的实现。15
法理学导论 15 相对来说，其他社会规范就不具有严格的程序性，至少它们的程序性不像法的程序性表现得明 显和严格。 六、法的可诉性 “可诉性”（justiciability）是现代国家法律的一个重要特征。它包括两个方面：（1）可争讼性。 （2）可裁判性（可适用性）。 道德、宗教规范、政策等等不具有直接的法律效力，也不具有直接的可诉性。 法是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性、程序性与可诉 性的社会规范或行为规范。从结构上看，法这种社会规范又是一个由各具体的法律规范（规则和原 则）所构成的相互联系的整体（体系），其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的 法律权利和法律义务。法通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。 第四节 法的作用 一、法的作用的含义 法的作用是指法作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活所产生的影响和结果。 法的作用的实质是国家意志和国家权力运行的表现。 二、法的规范作用 法的规范作用是法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响。 （一）指引作用。法的指引作用表现为：法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式， 指引人们可以这样行为，必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生影响。有两 种方式：（1）有选择性的指引。（2）确定性的指引。 （二）评价作用。法的评价作用表现在：法律对人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判 断、衡量的作用。法的评价作用同其指引作用是分不开的。 （三）预测作用。法律的预测作用表现在：人们可以根据法律规范的规定可事先估计到当事人 双方将如何行为及行为的法律后果。它分为两种情况：（1）对如何行为的预测。（2）对行为后果 的预测。 （四）教育作用。法的教育作用表现在：通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生直 接或间接的诱导影响。主要是通过以下方式来实现的：（1）反面教育。（2）正面教育。 （五）强制作用。法的强制作用表现在：法为保障自己得以充分实现，运用国家强制力制裁、 惩罚违法行为。 三、法的社会作用 法的社会作用是法为实现一定的社会目的和任务而发挥的作用。 （一）维护社会秩序与和平。 （二）推进社会变迁。 （三）保障社会整合。 （四）控制和解决社会纠纷和争端。 （五）促进社会价值目标的实现