各地的司法情况·并允许他们相互之间彼吐承认对方的判决，以对方的判决作为 今后审判同类案件的依据：而且定期公布重大塞生物法起作泰各级法院法官 审判同类案件的依据：到公元19世纪·经封近八百年的发展演变·终于形成先 例原则，所有的下级法院都受上级法院的判例的约束，有些法院在某些时候或 某些条件下也受自己的先例的约束，从而最终确立了判例法制度。 至于美国判例法，则是继受英国判例法的结果当然，美国对普通法进行了 改造，使之活应美国的国情。在美国，普通法传统的根基扎得那样巩固，就是 伴随着革命而发生的对英国的东西的敌视情绪也不能料其连根拔除。当然，不 可否认，革命胜利后的美国曾经有过采纳法国法（大陆法系的成文法）的危险， 但这种危险到1830年已经过去·美国人没有把普通法全部照搬过来，反而采纳 了他们所处的不同环境没有要求他们舍弃的那些成分。因此，美国判例法与英 国判例法相t较，仍然存在一定的差别· 二、法学形态的类型考室 法学是随着人类的法律活动（包括立法活动与司法活动》而发展起来的关于 法的知识体系。在某种意义上说，法学形态是由法的内容与形式所决定的，尤 其是成文法与判例法的重大差别·对于法学形态具有重大影响·同时法学形态 对于各国的法学教有也必然会有所影响。（一）中国古代法学形态 法学一词，对于中国来说，是近代从日本引进的·是清末著名法学家沈家本 的《法学盛哀说》一文使法学一词逐渐流行。中国古代没有法学，而只有律学 与例学。可以说，律学与例学是中国古代的法学形态。 根据我国学者的考证，律学一词出现在魏晋以后，开始是指律博士（助教） 这一学（官）职。至唐宋时期，律学才演变为研究法律的一门学问。①尽管律 学一词 D参见何勒华：《中国法学史》·第1卷·164~165页·北京·法律出版社，2000· 12 丁0口经·上·爪 的蕴涵到唐宋才得以明确，但中国古代的律学却始于秦汉，它是伴随着中国古代 成文法的出现而产生的，它以对成文化的注释为主要内容。中国古代法律的发展 在春秋时期出现了一个重大转折，这就是商鞅“改法为律”·随着改法为律，“律” 成为中国古代正式的一种法律载体。由此开始，秦律·汉律直至唐律·清律，一脉 相传，构成中华法系的主体内容。律学是以“律”为研究对像而形械的一种知识体
二、法学形态的类型考察 各地的司法情况，并允许他们相互之间彼此承认对方的判决，以对方的判决作为 今 后审判同类案件的依据；而且定期公布重大案件的判决，作为各级法院法官 审判同 类案件的依据；到公元 19 世纪，经过近八百年的发展演变，终于形成先 例原则， 所有的下级法院都受上级法院的判例的约束，有些法院在某些时候或 某些条件下也 受自己的先例的约束，从而最终确立了判例法制度。 至于美国判例法，则是继受英国判例法的结果。当然，美国对普通法进行了 改 造，使之适应美国的国情。在美国，普通法传统的根基扎得那样巩固，就是 伴随着 革命而发生的对英国的东西的敌视情绪也不能将其连根拔除。当然，不 可否认，革 命胜利后的美国曾经有过采纳法国法（大陆法系的成文法〉的危险， 但这种危险到 1830 年已经过去。美国人没有把普通法全部照搬过来，反而采纳 了他们所处的不 同环境没有要求他们舍弃的那些成分。因此，美国判例法与英 国判例法相比较，仍 然存在一定的差别。 二、法学形态的类型考察 法学是随着人类的法律活动（包括立法活动与司法活动〉而发展起来的关于 法 的知识体系。在某种意义上说，法学形态是由法的内容与形式所决定的，尤 其是成 文法与判例法的重大差别，对于法学形态具有重大影响，同时法学形态 对于各国的 法学教育也必然会有所影响。 (一）中国古代法学形态 法学一词，对于中国来说，是近代从日本引进的，是清末著名法学家沈家本 的 《法学盛衰说》一文使法学一词逐渐流行。中国古代没有法学，而只有律学 与例学。 可以说，律学与例学是中国古代的法学形态。 根据我国学者的考证，律学一词出现在魏晋以后，开始是指律博士（助教〉 这 一学（官）职。至唐宋时期，律学才演变为研究法律的一门学问。①尽管律 学一词 ①参见何勤华：《中国法学史》，第 1 卷，164〜165 页，北京，法律出版社，2000。 12 丁 0 口&经。丄。爪 的蕴涵直到唐宋才得以明确，但中国古代的律学却始于秦汉，它是伴随着中国古代 成文法的出现而产生的，它以对成文化的注释为主要内容。中国古代法律的发展， 在春秋时期出现了一个重大转折，这就是商鞅“改法为律”。随着改法为律，“律” 成为中国古代正式的一种法律载体。由此开始，秦律、汉律直至唐律、清律，一脉 相传，构成中华法系的主体内容。律学是以“律”为研究对象而形成的一种知识体
系·因此·在律学研究中，广泛采用的是注释的方法，律学也被称为注释法学·从 中国古代的律学纳容来看，主要包括以下内容：一是法律用语的注释，这是律学的 最基本内容，也是成文法所特有的一种研究方法。二是法律文意的解释，这也是律 学的重要内容·三是法律沿革的闸述·从历史发展的角度揭示法律的内涵•四是法 律背景的说明，从立法过程帮助理解法律的精神。中国古代的律学，其最初形态是 以答问开行式出现的睡虎地秦层竹简中有大量法律答问的内容在一问一答之中 对秦律加以解释·例如《睡琥地秦墓竹简》在解释“盗及者（诸）它罪，同居所 当坐”这一法律条文时指出：“可（何）谓同居”？（同）户为同居，坐隶（奴 隶犯罪，主人应同坐)隶不坐户谓也（主人犯罪，奴隶不连坐·广①这种法律答问 对存在疑问的法律问题尤其是对某些法律用语都作了洋尽的解答由于法律答问 是当时官府上下级之间解释法律的法定形式，因此其解答与法律具有同等的效力 在漆汉之后，中国古代律学进一步发展，晋代著名律学家张要的《律注表》成 为律学的一个经典作品·在《律注表》中，张斐对一些常用的法律名词作了解释 例如故章的解释：“知而犯之谓之故·对封失的解释：“意以为然谓之失”，以 及对某些典型罪名的解释：“取非其有谓之盗”·“货财之利谓之赃”，等等， 是对以往律学成果的总结与概括，并对此后的律学发展产生了重大的影响·及至 唐代，《唐律疏议》捋律条与解释统一于一部法典之内·两者合为一体·在这种 情况下，疏文插写在律文与注文的文句之间，与法律合为一体并被司法引用，事 实上也成了法律 ①《睡虎地秦竹筒)，160页，北京，文物出版社，198 本身·①这种将法律解释直接植入法律文本之内的做法，一方面使律学成果转化为 具有法律效力的内容，另一方面也使官方垄断了法律解释权·这种垄断状态，到清 代私家注律的现象出现以后才被打破。中因古代律学具有明显的工具性它直接依 附于律条而存在，因而我国学者将律学视为以中国古代法律学的传统为原型，与实 际应用紧密结合在一起的“术”，是紧紧围绕并且仅限于法律条文而展开的智识活 动•②例如，中国古人在长期对刑律的研习中总结出“律母”与“律眼”·律母是 指以、准、皆·各·其·及、即、若八个字·古人云必于八字义先为会插器 贯，而后可与言读法·律眼是指在整个法律体系中比较重要的一些尖键词，与八 个律母相对·如例·杂·但·并、依·从·从重论·累减·递减·得减·罪同 同罪·并脏论罪、折半科罪·坐赃致罪、从脏论·六赃图·收赎等。③上述内容 被认为是中国古代往学的特华
系，因此，在律学研究中，广泛采用的是注释的方法，律学也被称为注释法学。从 中国古代的律学内容来看，主要包括以下内容：一是法律用语的注释，这是律学的 最基本内容，也是成文法所特有的一种研究方法。二是法律文意的解释，这也是律 学的重要内容。三是法律沿革的阐述，从历史发展的角度揭示法律的内涵。四是法 律背景的说明，从立法过程帮助理解法律的精神。中国古代的律学，其最初形态是 以答问形式出现的，睡虎地秦墓竹简中，有大量法律答问的内容，在一问一答之 中， 对秦律加以解释。例如《睡虎地秦墓竹简》在解释“盗及者（诸）它罪，同居 所 当坐”这一法律条文时指出：“可(何)谓‘同居’？（同）户为‘同居’，坐隶 (奴 隶犯罪，主人应同坐）隶不坐户谓也（主人犯罪，奴隶不连坐。广①这种法律答 问 对存在疑问的法律问题，尤其是对某些法律用语都作了详尽的解答。由于法律答 问 是当时官府上下级之间解释法律的法定形式，因此其解答与法律具有同等的 效力。 在秦汉之后，中国古代律学进一步发展，晋代著名律学家张斐的《律注表》成 为律学的一个经典作品。在《律注表》中，张斐对一些常用的法律名词作了解释， 例如对故意的解释：“知而犯之谓之故、对过失的解释：“意以为然谓之失”，以 及 对某些典型罪名的解释：“取非其有谓之盗”、“货财之利谓之赃”，等等， 是对以往 律学成果的总结与概括，并对此后的律学发展产生了重大的影响。及至 唐代，《唐 律疏议》将律条与解释统一于一部法典之内，两者合为一体。在这种 情况下，疏文 插写在律文与注文的文句之间，与法律合为一体并被司法引用，事 实上也成了法律 ①《睡虎地秦墓竹简》，160 页，北京，文物出版社，1978。 本身。①这种将法律解释直接植入法律文本之内的做法，一方面使律学成果转化为 具有法律效力的内容，另一方面也使官方垄断了法律解释权。这种垄断状态，到清 代私家注律的现象出现以后才被打破。中国古代律学具有明显的工具性，它直接依 附于律条而存在，因而我国学者将律学视为以中国古代法律学的传统为原型，与实 际应用紧密结合在一起的“术”，是紧紧围绕并且仅限于法律条文而展开的智识活 动。②例如，中国古人在长期对刑律的研习中总结出“律母”与“律眼”。律母是 指 以、准、皆、各、其、及、即、若八个字。古人云，必于八字义，先为会通融 贯， 而后可与言读法。律眼是指在整个法律体系中比较重要的一些关键词，与八 个律母 相对，如例、杂、但、并、依、从、从重论、累减、递减、得减、罪同、 同罪、并 赃论罪、折半科罪、坐赃致罪、从赃论、六赃图、收赎等。③上述内容 被认为是中 国古代律学的精华
如果说，中国古代的律学是十分章影显的·那么，中国古代的例学就显得不那公 张扬·事实上，例学是随着中国古代司法经验的星零跑乡察成为律学的重要 补充·以往在我国法史理论中，并未明确提出例学的概急，只是你为判法研究 判例法研究的内容也只限于判例汇编等。④而现在一种例学的概念已经提出，并 且将其与律学并列·例学更多地表现为是一种思维方法·我国学者提出： 这种例学思维表现为：一方面，先例是神圣的，例的比对工作也是相 当严格的，正是在大量的遵循先例虹作中，一种对法律权威的尊重之情内 化了·同时，由于事物变幻万千，一种事情总是有多种处理方法，因此 也就总是有多种选择。前人的选择究竞是偶然还是一种聪慧的表现往往不 得而知，但前人的选择，因为国家权威的支持已成规则，这些规则，很鸡 说每一种都有大道理，但也难免有一定道理。而在承认这些规则和理由的 同时，一种尊重前人经验的意识也牢固地树立起来·另一方面，例的形成 ①参见钱大群：《唐律研究》·45页，北京，法律出板社， ②参见梁治平：《法治进程中的知识转变》，载（读书》，1998 球
二、法学形态的类型考察 如果说，中国古代的律学是十分彰显的，那么，中国古代的例学就显得不那么 张扬。事实上，例学是随着中国古代司法经验的积累而出现的，它成为律学的重要 补充。以往在我国法史理论中，并未明确提出例学的概念，只是称为判例法研究， 判例法研究的内容也只限于判例汇编等。④而现在，一种例学的概念已经提出，并 且将其与律学并列，例学更多地表现为是一种思维方法。我国学者提出： 这种例学思维表现为：一方面，先例是神圣的，例的比对工作也是相 当严格的，正是在大量的遵循先例工作中，一种对法律权威的尊重之情内 化了。同时，由于事物变幻万千，一种事情总是有多种处理方法，因此， 也就总是有多种选择。前人的选择究竟是偶然还是一种聪慧的表现往往不 得而知，但前人的选择，因为国家权威的支持巳成规则，这些规则，很难 说每一种都有大道理，但也难免有一定道理。而在承认这些规则和理由的 同时，一种尊重前人经验的意识也牢固地树立起来。另一方面，例的形成 ①参见钱大群：《唐律研究》，45 页，北京，法律出版社，2000。 ②参见梁治平：《法治进程中的知识转变》，载《读书》，1998 (工）。 ③参见[清]王明德：《读律佩鐫》，何勤华等校，北京，法律出版社，2001。 ④参见何勤华：《中国法学史》，第 1 卷，196 页以下，北京，法律出版社，2000
是经验的，案例与例的比较是具体的。大量的案例使治律之人看到纷繁复杂·无 穷无尽的生活在涌来，这不是通过一个条文的推理，甚至也不是靠已经积累起来 的那些成例与成案可以处理的·① 在中国古代，律学与例学相比，律学是更为发达的·而例学侧只是存在一些零 碎的资料，缺乏系统的研究。（二）大陆法系的法学形态 大陆法系的法学理论是在古罗马法的基础上发展起来的·在古罗马时代，法学 家就已经发挥了充分作用，他们的主要任务在于解释法律·在共和国后期的形成年 代，罗马法学家来自于一些大的家族，他们把解释法律当作对公共生活的贡献·他 们不是我们现在所说的专业人员·不接受报酬，法只是他们公共生活中的一部分， 他们是精通法的政治家·②因此，大陆法系的法学理论是从对法律的解释开始的。 及至中世纪，在罗已法复兴时程中，形成了注泽法学派与评论法学派。③注释 法学派将法学从修辞学中分离出来成为门独立的系统的科学注释法学派对罗 马法讲行说明、解释和闸就，其方法是原典讲行文就学的批判和文法学·罗辑学 的说明，以从学术上重视古代罗马法律经典的原貌•评论法学派，又称为后期注释 法学派，他们主要是通过引进辩证法的方法即逻辑推理的方法来解决注释罗马古 典法律文献中以及社会实践中遇到的问题· 中世纪的注释法学对于近代大陆法系法学理论之形狨产生了深远的影响·使得 法律注疏成为大陆法系法学理论的重要内容。例如19世纪法国注释法学派就主要 是围绕着对法国拿破企法典的解释而形成的·它完全以法律为解释对象·只承认法 律尤其是成文法的法源性，认为所有法律问题，必须用成文的法律来规律，并且立 足于予以规律的确信之上。作为法源，只存在于成文的法律（仫【）之中。这里 所谓法律，是技术性的意义上的概念，是指通过由国民的代表组成的议会的意志 而决 《图方法字史)62页以，北京 定的法律规范，故这意味着寻找发现国民的一般意志·因此，他们不承认成文法律 之外的法源，诸如习惯法·判例法和条理以及其他法的一般原则·同时，该学派还 认为·法学的任务在于保意法律的严格活用·在“密的逻粗物造中捕捉法律的直币 含义，并将淇适用于法律条文所预想的具体案件，帮助法律忠实地达到这个目的 不得在解释之名义下另立他说，另行其事·①尽管注释法学派存在着拘泥于法条的 缺陷，但它在很大程度上塑造了大陆法系的法学理论的品格
是经验的，案例与例的比较是具体的。大量的案例使治律之人看到纷繁复 杂、无 穷无尽的生活在涌来，这不是通过一个条文的推理，甚至也不是靠 已经积累起来 的那些成例与成案可以处理的。① 在中国古代，律学与例学相比，律学是更为发达的，而例学则只是存在一些零 碎的资料，缺乏系统的研究。 (二）大陆法系的法学形态 大陆法系的法学理论是在古罗马法的基础上发展起来的。在古罗马时代，法学 家就已经发挥了充分作用，他们的主要任务在于解释法律。在共和国后期的形成年 代，罗马法学家来自于一些大的家族，他们把解释法律当作对公共生活的贡献。他 们不是我们现在所说的专业人员，不接受报酬，法只是他们公共生活中的一部分， 他们是精通法的政治家。②因此，大陆法系的法学理论是从对法律的解释开始的。 及至中世纪，在罗马法复兴过程中，形成了注释法学派与评论法学派。③注释 法学派将法学从修辞学中分离出来，成为一门独立的、系统的科学。注释法学派对 罗 马法进行说明、解释和阐述，其方法是对原典进行文献学的批判和文法学、逻辑 学 的说明，以从学术上重视古代罗马法律经典的原貌。评论法学派，又称为后期注 释 法学派，他们主要是通过引进辩证法的方法即逻辑推理的方法，来解决注释罗马 古 典法律文献中以及社会实践中遇到的问题。 中世纪的注释法学对于近代大陆法系法学理论之形成产生了深远的影响，使得 法律注疏成为大陆法系法学理论的重要内容。例如 19 世纪法国注释法学派就主要 是围绕着对法国拿破企法典的解释而形成的，它完全以法律为解释对象，只承认法 律尤其是成文法的法源性，认为所有法律问题，必须用成文的法律来规律，并且立 足于予以规律的确信之上。作为法源，只存在于成文的法律（仏丨）之中。这里， 所 谓法律，是技术性的意义上的概念，是指通过由国民的代表组成的议会的意志 而决 ①俞江：《倾听保守者的声音》，载《读书》，2000“)。 ②参见[英]巴里，尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，27 页，北京，法律出版社，2000。 ③参见何勤华：《西方法学史》，62 页以下，北京，中国政法大学出版社，1996。 15 ！淨纖難韵卿簿 “弦：^ 參：‘、；" 定的法律规范，故这意味着寻找发现国民的一般意志。因此，他们不承认成文法律 之外的法源，诸如习惯法、判例法和条理以及其他法的一般原则。同时，该学派还 认为，法学的任务在于保障法律的严格适用，在严密的逻辑构造中捕捉法律的真正 含义，并将其适用于法律条文所预想的具体案件，帮助法律忠实地达到这个目的， 不得在解释之名义下另立他说，另行其事。①尽管注释法学派存在着拘泥于法条的 缺陷，但它在很大程度上塑造了大陆法系的法学理论的品格
当然，在大陆法系的法学理论中，除注释法学的学术传统以外·还发展出多元 的法学理论，例如社会学法学等。（三）英美法系的法学形态 英美法的法学理论是与判法制度紧相连的判例法的产牛时英美法学的 形成起到了巨大的作用。我国学者在论及近现代英国法学的特征时指出： 英国近现代法学，基本上是一种判例法学·这是它与西欧大陆国家的法 典注释学的最主要区别。在成文法主义之下，法·德等国的近现代法学具有法典 解释学（句任概冷法学）的特征。在英国，情况有所不同，无论是普桶法，不是 衡平法都是在诉讼令状·法院判决的基础上形成的·受此影响，英国近现代法学， 仍是以法院的判例为中心·②正是英美法系的判例法特征决定了英美法系的法学 基本上是一种判例法学·判例在英美法学的法学理论中居于核心的地位，正如同 法条在大陆法系的法学理论中所处的地位一样。英美法系的一些重要的法律原则 精神和价值，都是从判例当中挖掘出来的，判例是英美法系的法学理论的直接研 究对象·正是这样一种性质所决定，判例的创造者法官对于法学理论的发展起着 十分重要的作用。例如，英国历史上最著名的法学家威廉布莱克斯通(1723 1780)·他对英国法产生了特有的影响。（英国法释义）(：！M“3011 “180【&1X00一书为他赢得了巨大声誉，该书在他关于英国法所作的全部讲演 的基础上整理而成·分为四卷，它 特何勤西安学55黄9亚克北席歌法号版转66
16 当然，在大陆法系的法学理论中，除注释法学的学术传统以外，还发展出多元 的法学理论，例如社会学法学等。 (三）英美法系的法学形态 英美法系的法学理论是与判例法制度紧密相连的，判例法的产生对英美法学的 形成起到了巨大的作用。我国学者在论及近现代英国法学的特征时指出： 英囯近现代法学，基本上是一种判例法学。这是它与西欧大陆囯家的 法 典注释学的最主要区别。在成文法主义之下，法、德等国的近现代法学 具有法典 解释学（包括概念法学）的特征。在英国，情况有所不同，无论 是普通法，还是 衡平法都是在诉讼令状、法院判决的基础上形成的。受此 影响，英国近现代法学， 仍是以法院的判例为中心。② 正是英美法系的判例法特征决定了英美法系的法学 基本上是一种判例法学。判 例在英美法学的法学理论中居于核心的地位，正如同 法条在大陆法系的法学理论中 所处的地位一样。英美法系的一些重要的法律原则、 精神和价值，都是从判例当中 挖掘出来的，判例是英美法系的法学理论的直接研 究对象。正是这样一种性质所决 定，判例的创造者法官对于法学理论的发展起着 十分重要的作用。例如，英国 历史上最著名的法学家威廉^布莱克斯通〈1723— 1780〉，他对英国法产生了特有 的影响。《英国法释义》（(：。!!!!!!^^“⑶011 “18 0 丨&1X00 —书为他贏得了 巨大声誉，该书在他关于英国法所作的全部讲演 的基础上整理而成，分为四卷，它 ①参见何勤华：《西方法学史》，139 页，北京，中国政法大学出版社，1996。 ②何勤华：《西方法学史》，355 页，北京，中国政法大学出版社，1996