法律制度和法学形态的类型密切相失的。在判例法国家，判例即法，通过判例 学习法，这就决定了其法学教奇必然采用判例教学法(3纪810(130·在成文 法国家，法条是法，通过法条学习法，这就决定了其法学教育必然采用法教义 学(明&1 的 方 法。在成文法国家·判例教学法只是法教义学方法的补充·正如判例只是法典 的补充·本书绪论将在对判例法制度和法学形态进行研究的基础上·探讨判例 教学法的制度性基础，并对我国实行判例教学法的前景进行分析· 一、判例法的历史溯源 判例，作为司法活动的产物，它具有悠久的历史•无论是判例法国家还是成 文法国家，判例都是客观存在的，只是在不同的法律制度下其法律地位有所不 同而已·应当指出，判例与判例法是不同的。判例法离不开判例，但判例的汇 集绝不成 其为判例法·当然，判例法是在判例的基础上发展起来的，因而探究判例法的历史 形成·应当始于判例· (一)中国古代的判例法 中国古代的法律以成文法为基本表现形式，但判例仍然起着重要作用·可以说， 援引成案作为判处新案的根据·从而赋予成案的判决及其原则以法律效力·在我 国有着悠久的历史在1975年我国湖北云梦出土的睡虎地秦墓竹简的法律答问》
法律制度和 法学形态的类型密切相关的。在判例法国家，判例即法，通过判例 学习法，这就决 定了其法学教育必然采用判例教学法（⑶纪 810(130。在成文 法国家，法条是法，通 过法条学习法，这就决定了其法学教育必然采用法教义 学（丨明&1 的 方 法。在成文法国家，判例教学法只是法教义学方法的补充，正如判例只是法典 的补 充。本书绪论将在对判例法制度和法学形态进行研究的基础上，探讨判例 教学法的 制度性基础，并对我国实行判例教学法的前景进行分析。 一 、 判例法的历史溯源 判例，作为司法活动的产物，它具有悠久的历史。无论是判例法国家还是成 文 法国家，判例都是客观存在的，只是在不同的法律制度下其法律地位有所不 同而 已。应当指出，判例与判例法是不同的。判例法离不开判例，但判例的汇 集绝不成 其为判例法。当然，判例法是在判例的基础上发展起来的，因而探究判例法的历史 形成，应当始于判例。 (一）中国古代的判例法 中国古代的法律以成文法为基本表现形式，但判例仍然起着重要作用。可以 说， 援引成案作为判处新案的根据，从而赋予成案的判决及其原则以法律效力，在 我 国有着悠久的历史。在 1975 年我国湖北云梦出土的睡虎地秦墓竹简的《法律答 问》
中存在“廷行事”制度，即判案以成例作为依据，这反映出在司法活动中根据以 往判处的成例审理案件，在秦朝时已成为一种制度◆此外·在《封诊式》中还收集 了大量治狱案例，其中包括盗牛·盗马·盗钱·盗衣物·逃亡·逃避徭役以及杀伤 等方面的内容，这些案例供有关官吏学习，并在处理时参照执行。①例如，《法律 答问》中有这样一个案例及其解答： 甲乙雅不相智（知〉，甲往盗丙，毚（才）到乙亦往盗丙，与甲言·即 各盗，其减（脏）直（值）各四百，巳去而偕得。其前谋，当并减（脏）以 论；不谋，各坐减（赃〉· 这段话的意思是：甲乙素不相识，甲去丙处盗窃，刚到，乙也去丙处盗窃，与甲 交谈，于是分别偷盗，其赃物各值四百钱，在离开丙处后同时被拿获·如有预谋 应捋两人赃数合并一起论处：没有预谋，各依所盗赃数论罪·在此，通过一个案 例，阐明了共犯与同时犯的区别这表明中国人在秦时已经认识到作为一般之律号 作为个别之例之间具有密切联系，以例说律更具有可比照性·更为重要的是·以判 例的形式更能及时反映君主的意志，弥补成文法之不足·正如宁汉林教授指出：廷 行事，就是根据君主的命令对于某类犯罪决定应当判处的刑罚。这种判例体现了君主 的诏令，以之作为成例，在以后遇有类似事件时，就以此作为定罪处刑的标准·随着 历史的发展，刑法虽然有明文规定，然而君主也可以用命令指出对于某一犯罪应当如 何定罪处刑，只要确定为判例，就被沿用作为定罪处刑的标准·这是一方面维护君主 的刑罚权，只有依据 ①参见《睡虎地秦基竹简)·149·244页·北京，文物出版社·198。 2 T0g玲A。爪 君主所颁布的刑律和命令来定罪处刑，以加强君主个人专制独裁的统治另 一方面便于结合形势以打击危害封建统治的犯罪。有了廷行事作为定罪处刑的依 据，法外立法，就能更有效地维特封建地主阶级的统治·①在上述论述中，将廷 行事视为法外立法，是律君主独裁的体现，虽然耳有较浓的章识形态色彩，但 宁汉林致授揭示了廷行事是中国古代孩为正式的判例制度·它在封建法律制度中 发军着重要的作用。 在汉代，判例法称为决事比·指用以比照断案的判例汇编·汉代决肚始见于 西汉初期，当时凡断案无法律明文规定的，可以比附近似的条文·上报皇帝定案 这种判例，汇编后再奏请皇帝批准，称为决事比，具有律令的效力，可作为以后断 案的根据。汉武帝时，采用这种方法制定的《死罪决肚》多达一万三千四百七十 二条·汉代决事批最著名的是春秋决事比·又称春秋决狱·汉武帝时童仲舒以《春
中存在“廷行事”制度，即判案以成例作为依据，这反映出在司法活动中根据 以 往判处的成例审理案件，在秦朝时已成为一种制度。此外，在《封诊式》中还收 集 了大量治狱案例，其中包括盗牛、盗马、盗钱、盗衣物、逃亡、逃避徭役以及杀 伤 等方面的内容，这些案例供有关官吏学习，并在处理时参照执行。①例如，《法律 答问》中有这样一个案例及其解答： 甲乙雅不相智（知〉，甲往盗丙，毚（才）到，乙亦往盗丙，与甲言，即 各盗，其臧（赃）直（值）各四百，巳去而偕得。其前谋，当并臧 (赃）以 论；不谋，各坐臧（赃〉。 这段话的意思是：甲乙素不相识，甲去丙处盗窃，刚到，乙也去丙处盗窃，与 甲 交谈，于是分别偷盗，其赃物各值四百钱，在离开丙处后同时被拿获。如有预 谋， 应将两人赃数合并一起论处；没有预谋，各依所盗赃数论罪。在此，通过一个 案 例，阐明了共犯与同时犯的区别。这表明中国人在秦时已经认识到作为一般之律 与 作为个别之例之间具有密切联系，以例说律更具有可比照性。更为重要的是，以 判 例的形式更能及时反映君主的意志，弥补成文法之不足。正如宁汉林教授指出： 廷 行事，就是根据君主的命令对于某类犯罪决定应当判处的刑罚。这 种判例体现了君主 的诏令，以之作为成例，在以后遇有类似事件时，就以 此作为定罪处刑的标准。随着 历史的发展，刑法虽然有明文规定，然而君 主也可以用命令指出对于某一犯罪应当如 何定罪处刑，只要确定为判例， 就被沿用作为定罪处刑的标准。这是一方面维护君主 的刑罚杈，只有依据 ①参见《睡虎地秦墓竹简》，149、244 页，北京，文物出版社，1978。 2 丁 0 聚玲&26 ^。爪 君主所颁布的刑律和命令来定罪处刑，以加强君主个人专制独裁的统治； 另 一方面便于结合形势以打击危害封建统治的犯罪。有了廷行事作为定罪 处刑的依 据，法外立法，就能更有效地维持封建地主阶级的统治。① 在上述论述中，将廷 行事视为法外立法，是封建君主独裁的体现，虽然具有较 浓的意识形态色彩，但 宁汉林教授揭示了廷行事是中国古代较为正式的判例制度， 它在封建法律制度中 发挥着重要的作用。 在汉代，判例法称为决事比，指用以比照断案的判例汇编。汉代决事比始见于 西汉初期，当时凡断案无法律明文规定的，可以比附近似的条文，上报皇帝定案。 这种判例，汇编后再奏请皇帝批准，称为决事比，具有律令的效力，可作为以后断 案的根据。汉武帝时，采用这种方法制定的《死罪决事比》多达一万三千四百七十 二条。汉代决事比最著名的是春秋决事比，又称春秋决狱。汉武帝时董仲舒以《春
秋》经义附会西汉法律规定进行判案量刑·董仲舒将232个判例汇编成书·作为汉 时司法机关判案的根据·《后汉书“应劭传》载的故相董仲舒老病致仕 朝狂每有改议，数造狂尉张汤，亲至丽巷·间其得失·于是作春秋决狱二百三十 二事，动以经对”·例如甲无子，拾于道旁弃儿乙，养之以为子，及乙长大而杀 人·甲藏匿之，他人以状诉甲，甲当何罪？董仲舒断日：“甲无子，振活养乙· 虽非所生，准与易之，传云螟岭有子，蜾赢负之，春秋之义，父为子隐，子为父 隐，甲宜匿乙，而不当坐。”这就是春秋决狱的一例，实际上是捋亲生父子之间 相隐不为罪的原则扩大适用于养父子之间·汉代的决事比对于弥补当时成文法的 不足发挥了一定的作用，但由于决事比对多封滥·因而浩成了司法的混乱·正如 班固指出：“其后奸猾巧法，转相况，禁网寝密·律令凡三百五十九章，太辟 四百力条，千八百八十二事·死罪决事什万三千四百七十二事。文书盈干几阁 典者不能逼睹·是以郡国承用者，或罪同而论异。奸吏因缘为市，所欲生则傅生 议，所欲陷则予死比，议者咸冤伤之。”②由此可见，判例如果不加以规范与整 理·就会出现混乱，并对法 授书：精统2程页·洗阳宁大学出社·196 唐代是中国封建法制最为发达的时期当时的法律渊源有律令格式四种， 并且“一断于律 ·即冷·格·式都不旄违反律•唐代具有高度发达的成文法，判 例在司法活动中作用较小，表现了高度的中央集权唐代以成文法规范判例的适用， 并将其纳入成文法之中。例如，唐代洋刑少卿赵仁本曾撰《法例》三卷，“引以 断狱，时议亦为折衷。后高宗览之·以为烦文不便，因谓待臣日：“律令格式，天 下通规，非联庸虚能创制·并是武德之际，贞观已来，或取定宸衷，参详众议，条 常备举，轨躅昭然，临事遵行，自不能尽。何为更须作例，致使触绪多疑·计此因 循，非适今日·速宜改辙，不得更然。·自是，《法例)遂废不用”吒废除法例 并非在司法活动中完全摈弃判例。但在有唐一代，成文法占据主导地位，这是不争 的事实。 自唐以降，各朝均以《唐律》为蓝本制定了刑律。对唐以后各代刑律具体条文 的研究表明·法典中许多条文完全取自《唐律》·以（大清律例）为例，据一位学 者估计，《大清律例》中30^~40的条文完全取自公元653年的《唐律》·没有 变化·另外还有许多条文，也只是作了字句上的简单变动·美国汉学家布迪·莫 里斯对此评价说： 在中国人看来，法律作为道德规范的汇集，它超出时空的限制，而具 有永久性效力·上逃法律条文的沿袭性，正是中国人这种法律观的反映· 当然，这种法律观实际上不可能完全实现·例如，即使（大清律例》有30 ~40的条文不加变动地仿照《唐律》，也仍然还有60^~70^的条文是清
一、判例法的历史溯源 秋》经义附会西汉法律规定进行判案量刑。董仲舒将 232 个判例汇编成书，作为汉 时司法机关判案的根据。《后汉书“应劭传》记载：“故胶西相董仲舒老病致仕， 朝 廷每有政议，数遣廷尉张汤，亲至陋巷，问其得失，于是作春秋决狱二百三十 二 事，动以经对”。例如甲无子，拾于道旁弃儿乙，养之以为子，及乙长大而杀 人， 甲藏匿之，他人以状诉甲，甲当何罪？董仲舒断曰：“甲无子，振活养乙， 虽非所 生，准与易之，传云螟蛉有子，蜾赢负之，春秋之义，父为子隐，子为父 隐，甲宜 匿乙，而不当坐。”这就是春秋决狱的一例，实际上是将亲生父子之间 相隐不为罪 的原则扩大适用于养父子之间。汉代的决事比对于弥补当时成文法的 不足发挥了一 定的作用，但由于决事比过多过滥，因而造成了司法的混乱。正如 班固指出：“其 后奸猾巧法，转相比况，禁网寝密。律令凡三百五十九章，太辟 四百九条，千八百 八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁， 典者不能遍睹。是以 郡国承用者，或罪同而论异。奸吏因缘为市，所欲生则傅生 议，所欲陷则予死比， 议者咸冤伤之。”②由此可见，判例如果不加以规范与整 理，就会出现混乱，并对法 ①宁汉林：《中国刑法通史》，第 2 分册，535〜536 页，沈阳，辽宁大学出版社，1986。 ②《汉书，刑法志》。 制的统一性造成破坏。 唐代是中国封建法制最为发达的时期，当时的法律渊源有律、令、格、式四 种， 并且“一断于律”，即令、格、式都不能违反律。唐代具有高度发达的成文法，判 例在司法活动中作用较小，表现了高度的中央集权。唐代以成文法规范判例的适 用， 并将其纳入成文法之中。例如，唐代详刑少卿赵仁本曾撰《法例》三卷，“引 以 断狱，时议亦为折衷。后高宗览之，以为烦文不便，因谓侍臣曰：‘律令格式，天 下通规，非朕庸虚能创制。并是武德之际，贞观已来，或取定宸衷，参详众议，条 常备举，轨躅昭然，临事遵行，自不能尽。何为更须作例，致使触绪多疑。计此 因 循，非适今日，速宜改辙，不得更然。’自是，《法例》遂废不用”吒废除法例， 并非在司法活动中完全摈弃判例。但在有唐一代，成文法占据主导地位，这是不争 的事实。 自唐以降，各朝均以《唐律》为蓝本制定了刑律。对唐以后各代刑律具体条文 的研究表明，法典中许多条文完全取自《唐律》。以《大清律例》为例，据一位学 者估计，《大清律例》中 30^〜40^的条文完全取自公元 653 年的《唐律》，没有 变 化。另外还有许多条文，也只是作了字句上的简单变动。美国汉学家布迪、莫 里斯 对此评价说： 在中囯人看来，法律作为道德规范的汇集，它超出时空的限制，而具 有永久性效力。上述法律条文的沿袭性，正是中囯人这种法律观的反映。 当然，这种法律观实际上不可能完全实现。例如，即使《大清律例》有 30^ 〜40^的条文不加变动地仿照《唐律》，也仍然还有 60^〜70^的条 文是清
朝的发明·或者是对《唐律》相关条文的修正。实际上，在漫长的历史 沿革中，一些旧的法律条文被删除，一些新的法律条文被确立，还有一 些法律条文不同程度地被纪改·以活应变化中的社会状况·而在那些没 有变化·原封保留的法律条文中，其中一部分只是作为一种无意义的文 ①《旧唐书，刑法志》
朝的发明，或者是对《唐律》相关条文的修正。实际上，在漫长的 历史 沿革中，一些旧的法律条文被删除，一些新的法律条文被确立，还有 一 些法律条文则不同程度地被修改，以适应变化中的社会状况。而在那些 没 有变化、原封保留的法律条文中，其中一部分只是作为一种无意义的文 ①《旧唐书，刑法志》
A二秀. 字符号被保留在法典之中，很少或者根本没有真正实行·① 在这种情况下，皇帝可以通过诏令修正律条，甚至可以废弃律条的活用效力。 皇帝的诏令可能只是针对某些具体诉讼案件有效但有些诏令则可能长期具有普温 效力，还有一些诏令甚至可能被编入法典，进而具有律条的谱遍效力·如果说，律 是以保特法律的征续性与稳定性为主，那么·诏今对个案的丛理就是为使法律只有 灵活性与应变性。在明朝的时候，逐渐形成一套完备的体制，专门解决法律的变化 问题，这种法律形式称之为“例”·在日常语言中，“例”可表示原则·方式·概 念或例证等含义·在明代法律体制中，“例”具有判例的意义，具体说来，它是 一种在过去某个诉讼案件中作出的，对于后来一些诉讼案件的审判具有参考价值 的判决·美国汉学家布迪·莫里斯认为，作为一个专门法律术语，“例的真实 名称应该是“亚律”（卯“加！！仗）。其实，也可以称为“准法律”。“例”作 为法律规范的一种，是对基本法律规范律的补充。“例”的原始来源有二，其 是皇帝的诏令，其二是刑部就具体案件所作出的并经过皇帝批准的判决·这两种 来原中，可作后一种更为普福·据《明史“刑法志》记载，1492年，刑部尚书日 奏皇帝，要求将零星存在的例汇集成编1500年，该书编成，取名《问刑条例》 共有297个案例。“例”是各朝卓帝为解决《大明律》的制定者予预先不曾料及的 特别情势所制定的其作用在于补充“律”发“律”所不及而不是要废弃“律”。 当然，在实际生活中，以例破律的情开形也时有发生·基至十分严重。《问刑条例》 编成之后，成为《大明律》的辅助部分，共同发生效力。每当有新例产生也很 快被增补，编人《问刑条例》·到1549年，通过这种增补方式，《问例条例》的 例条数已由原297条增至349条。1585年，明代法典的编纂方式发生重要变化 《问刑条例》中的例此时例条数已增至382条分别被编入《大明律》中相应的 “律”后，进而合二为一，形成一部包含“律”与“例两方面内容的独立法典 称为《大明律例》·这种律例合一的法典形式在清代被继承，形成《大清律例》。 对此，美国汉学 1
I ‘ 5 ^二、秀. 字符号被保留在法典之中，很少或者根本没有真正实行。① 在这种情况下，皇帝可以通过诏令修正律条，甚至可以废弃律条的适用效力。 皇帝的诏令可能只是针对某些具体诉讼案件有效，但有些诏令则可能长期具有普遍 效力，还有一些诏令甚至可能被编入法典，进而具有律条的普遍效力。如果说，律 是以保持法律的延续性与稳定性为主，那么，诏令对个案的处理就是为使法律具有 灵活性与应变性。在明朝的时候，逐渐形成一套完备的体制，专门解决法律的变化 问题，这种法律形式称之为“例”。在日常语言中，“例”可表示原则、方式、概 念 或例证等含义。在明代法律体制中，“例”具有判例的意义，具体说来，它是 一种 在过去某个诉讼案件中作出的，对于后来一些诉讼案件的审判具有参考价值 的判 决。美国汉学家布迪、莫里斯认为，作为一个专门法律术语，“例”的真实 名称应 该是“亚律”（卯“加！！仗)。其实，也可以称为“准法律”。“例”作 为法律规范的 一种，是对基本法律规范^律的补充。“例”的原始来源有二，其一 是皇帝的诏 令，其二是刑部就具体案件所作出的并经过皇帝批准的判决。这两种 来源中，可能 后一种更为普遍。据《明史“刑法志》记载，1492 年，刑部尚书上 奏皇帝，要求 将零星存在的例汇集成编。1500 年，该书编成，取名《问刑条例》， 共有 297 个案 例。“例”是各朝皇帝为解决《大明律》的制定者预先不曾料及的 特别情势所制定 的，其作用在于补充“律”，发“律”所不及，而不是要废弃“律”。 当然，在实际 生活中，以例破律的情形也时有发生，甚至十分严重。《问刑条例》 编成之后，成 为《大明律》的辅助部分，共同发生效力。每当有新例产生，也很 快被增补，编入 《问刑条例》。到 1549 年，通过这种增补方式，《问例条例》的 例条数巳由原 297 条 增至 349 条。1585 年，明代法典的编纂方式发生重要变化， 《问刑条例》中的 例此时例条数已增至 382 条一分别被编入《大明律》中相应的 “律”后，进 而合二为一，形成一部包含“律”与“例”两方面内容的独立法典， 称为《大明律 例》。这种律例合一的法典形式在清代被继承，形成《大清律例》。 对此，美国汉学 ①[美]德克，布迪、克拉伦斯，莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，58〜59 页，南京，江苏人民 出 版社，2008