国内法学民法学、刑法学、诉讼法学经济法学、环境法学、军事法学等但是,这种分类并不绝对的,根据具体的情况可以相互转化。如有的学者将法学分为理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学五大类。第二节法理学的对象和性质一、法理学一词的含义及演变法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理(哲理)、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。因而,就制度层面言,法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。它不关心每一具体制度、法律的具体操作问题(这属于不同法学学科研究的对象),而是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理作横断面的考察。法理学研究的范围(领域)是法哲学方向、法社会学方向和法的理论(或“形式法学”)这三个法学基本研究方向的结合。1881年(明治14年)日本法学家穗积陈重在东京帝国大学法学部(原开成学校)讲授“法论”时,提出“法理学”这个译名,并在日本历史上第一次开设法理学课程。我国法理学研究的内容由法哲学、实证法一般理论和法与其它社会现象的关系三部分组成。西方法理学研究的范围要比我国法理学研究的范围窄很多,在西方,“法理学”(Jurisprudence)一词,仅指对纯粹意义上的法律现象的研究,即对法的一般运作规律的研究,而研究法的形而上部分的法哲学,则是与法理学相并列的一个独立学科。在我国,“法理学”作为学科的名称也几经变更。1949年新中国建立以前,当时在高等法律院系中,曾开设“法理学”或相似的课程,也有若干法理学教科书刊行。1952年院系调整后,我国高等法律院系的基础理论课程依照苏联的模式,采用苏联40至50年代的法学教科书,译作“国家和法权理论”,直至70年代未改为“国家与法的理论”。此名称沿用至80年代初。1981年北京大学编著的《法学基础理论》教科书出版,从此,“法学基础理”遂成为学科通用名称。进入90年代后,大多数政法院系在各自编写的教材中已开始采用“法理学”称谓,该名称同时也为法学界普遍接受。二、法理学在法学体系中的作用与地位法学体系是由不同方面、不同层次相互联系的分支学科构成的知识系统。法学的知识系统或称法学的门类可以从不同角度划分。(一)法理学是法学的一般理论法理学不像其他部门法仅仅关注局部与部分的法学问题,他是从宏观、整体的角度研究法学领域中普遍性、根本性的问题。如卖淫、缥婚行为,治安管理处罚法与法理学二者考虑的角度并一样,法理学将从社会学、政治学、文化与伦理学的角度予以揭示(也就是说为什么会产生这些问题,根源在哪里,为什么要处罚?制定处罚法律的依据何在?为什么这种在有些国家是合法的行为?)。(二)法理学是法学的基础理论法理学不同与其他部门法的一个重要的特点就在于他研究的是法学基础理论,比如权利一词在宪法、民法等领域中的内涵并不完全一样,他们都分别从部6
6 国内法学 民法学、刑法学、诉讼法学 经济法学、 环境法学、军事法学等 但是,这种分类并不绝对的,根据具体的情况可以相互转化。如有的学者将 法学分为理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学五大类。 第二节 法理学的对象和性质 一、法理学一词的含义及演变 法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理(哲理)、基本的法律原则、 基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。因而,就制度层面言,法理学是 一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。它不关心每一 具体制度、法律的具体操作问题(这属于不同法学学科研究的对象),而是对每 一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理作横断面的考察。法理学研究的 范围(领域)是法哲学方向、法社会学方向和法的理论(或“形式法学”)这三 个法学基本研究方向的结合。 1881 年(明治 14 年)日本法学家穗积陈重在东京帝国大学法学部(原开成 学校)讲授“法论”时,提出“法理学”这个译名,并在日本历史上第一次开设 法理学课程。 我国法理学研究的内容由法哲学、实证法一般理论和法与其它社会现象的关 系三部分组成。西方法理学研究的范围要比我国法理学研究的范围窄很多,在西 方,“法理学”(Jurisprudence)一词,仅指对纯粹意义上的法律现象的研究, 即对法的一般运作规律的研究,而研究法的形而上部分的法哲学,则是与法理学 相并列的一个独立学科。 在我国,“法理学”作为学科的名称也几经变更。1949 年新中国建立以前, 当时在高等法律院系中,曾开设“法理学”或相似的课程,也有若干法理学教科 书刊行。1952 年院系调整后,我国高等法律院系的基础理论课程依照苏联的模 式,采用苏联 40 至 50 年代的法学教科书,译作“国家和法权理论”,直至 70 年代末改为“国家与法的理论”。此名称沿用至 80 年代初。1981 年北京大学编 著的《法学基础理论》教科书出版,从此,“法学基础理”遂成为学科通用名称。 进入 90 年代后,大多数政法院系在各自编写的教材中已开始采用“法理学”称 谓,该名称同时也为法学界普遍接受。 二、法理学在法学体系中的作用与地位 法学体系是由不同方面、不同层次相互联系的分支学科构成的知识系统。法 学的知识系统或称法学的门类可以从不同角度划分。 (一)法理学是法学的一般理论 法理学不像其他部门法仅仅关注局部与部分的法学问题,他是从宏观、整体 的角度研究法学领域中普遍性、根本性的问题。如卖淫、嫖娼行为,治安管理处 罚法与法理学二者考虑的角度并一样,法理学将从社会学、政治学、文化与伦理 学的角度予以揭示(也就是说为什么会产生这些问题,根源在哪里,为什么要处 罚?制定处罚法律的依据何在?为什么这种在有些国家是合法的行为?)。 (二)法理学是法学的基础理论 法理学不同与其他部门法的一个重要的特点就在于他研究的是法学基础理 论,比如权利一词在宪法、民法等领域中的内涵并不完全一样,他们都分别从部
门法的角度来研究权利问题,而法理学上的所谓权利主要从权利的最基本的意义来进行探讨与回答,何为权利,人类为什么需要权利?应当具备哪些最基本的权利,等等。止是在这个意义上,哈特认为法理学关心的不是法律知识,而是法律的思考,所以法理也成为法学领域中最具有理论性、思想性的一门学科。法理学研究的问题应该是各部门法学中共同关注的问题,是对从他们当中抽象出来的一般性问题的解答,从这里我们也可以看出要学好法理学需要具备广博的人文知识,任何条块划分与“偏食”都不利于法理学的学习与研究。(三)法理学是法学的方法论法理学既是世界观又是方法论。法理学是世界观,他研究法学最基本的理论、原则;同时他又是方法论,为我们提供一系列法学研究的基本方法。这可以从二个方面来认识。一是法理学的理论对法学研究具有方法论价值。法理学通过法律现象来对社会进行思考并积极提供解决问题的思路。二是法学方法论本身也是法理学研究领域中的一个问题。法学的研究方法对于该学科的发展具有重要的价值,积极借鉴其他社会科学、自然科学的研究方法来推进法理学的研究。三、学习法理学的意义许多同学觉得法理学比较枯燥,这主要是由下面两个原因造成的:1、觉得法理学难学。首先,法理学的内容比较抽象,涉及到一些哲学层次的概念,法理学本身的一些具体术语也比较难懂。其次,学习法理学需要有丰富的背景知识,如经济、政治、文化、历史、逻辑等。2、认为学习法理学没有用处。法理学不象部门法那样,只研究具体的法律条文,只要背会了某个法律条文,便马上能在社会中应用。事实上,法理学在现实生活中大有用处,它有如下意义1、法理学是一门安邦治国的大学问。只有认识了法的作用和价值、法律运作的特点和规律性,才有可能确立“法治”理念和“依法治国”的方略。2、法理学对具体的立法、司法实践也有着重要的指导意义。所谓“法理学”顾名思义,就是研究法之“理”(也即法背后所隐藏的道理)的学问。只有学好法理学,才能认识法的精神实质,才能解决法律应当是什么,或法律为什么是这样的等问题。立法者正是依据对于法律之“理”的认识来进行立法工作的,适用法的人员也要根据法律之“理”来进行法律推理和法律解释。3、法理学对于学习和理解部门法的原则和知识也有指导意义。四、如何学好法理学学习法理学主要应从以下两方面入手:(一)认真读书1、首先,要读教科书,这是学习法理学的基础和前提,对教科书应当反复地读,直到把它真正吃透为止,不仅要掌握教材的内容,而且还要对教材的结构思路有一个整体的把握,这对提高我们的逻辑思维能力和抽象分析能力具有重要意义;2、其次,要读参考书,主要是指与法理学密切相关的一些读物,如中国法律思想史、西方法律思想史、哲学史等,对这些知识要有相当程度的了解;3、第三,要读法理学有关背景知识的书,即政治、经济、文化等方面的书,由于法理学的背景知识相当广泛,所以对于这方面的知识要注重平常的积累,这对于我们理解法理学的相关内容有大的帮助。(二)勤于思考和分析1、对于法理学中的一些概念和原理,首先要想一想为什么要学它,学这些7
7 门法的角度来研究权利问题,而法理学上的所谓权利主要从权利的最基本的意义 来进行探讨与回答,何为权利,人类为什么需要权利?应当具备哪些最基本的权 利,等等。正是在这个意义上,哈特认为法理学关心的不是法律知识,而是法律 的思考,所以法理也成为法学领域中最具有理论性、思想性的一门学科。法理学 研究的问题应该是各部门法学中共同关注的问题,是对从他们当中抽象出来的一 般性问题的解答,从这里我们也可以看出要学好法理学需要具备广博的人文知 识,任何条块划分与“偏食”都不利于法理学的学习与研究。 (三)法理学是法学的方法论 法理学既是世界观又是方法论。法理学是世界观,他研究法学最基本的理论、 原则;同时他又是方法论,为我们提供一系列法学研究的基本方法。这可以从二 个方面来认识。一是法理学的理论对法学研究具有方法论价值。法理学通过法律 现象来对社会进行思考并积极提供解决问题的思路。二是法学方法论本身也是法 理学研究领域中的一个问题。法学的研究方法对于该学科的发展具有重要的价 值,积极借鉴其他社会科学、自然科学的研究方法来推进法理学的研究。 三、学习法理学的意义 许多同学觉得法理学比较枯燥,这主要是由下面两个原因造成的: 1、觉得法理学难学。首先,法理学的内容比较抽象,涉及到一些哲学层次 的概念,法理学本身的一些具体术语也比较难懂。其次,学习法理学需要有丰富 的背景知识,如经济、政治、文化、历史、逻辑等。 2、认为学习法理学没有用处。法理学不象部门法那样,只研究具体的法律 条文,只要背会了某个法律条文,便马上能在社会中应用。 事实上,法理学在现实生活中大有用处,它有如下意义: 1、法理学是一门安邦治国的大学问。只有认识了法的作用和价值、法律运 作的特点和规律性,才有可能确立“法治”理念和“依法治国”的方略。 2、法理学对具体的立法、司法实践也有着重要的指导意义。所谓“法理学”, 顾名思义,就是研究法之“理”(也即法背后所隐藏的道理)的学问。只有学好 法理学,才能认识法的精神实质,才能解决法律应当是什么,或法律为什么是这 样的等问题。立法者正是依据对于法律之“理”的认识来进行立法工作的,适用 法的人员也要根据法律之“理”来进行法律推理和法律解释。 3、法理学对于学习和理解部门法的原则和知识也有指导意义。 四、如何学好法理学 学习法理学主要应从以下两方面入手: (一)认真读书 1、首先,要读教科书,这是学习法理学的基础和前提,对教科书应当反复 地读,直到把它真正吃透为止,不仅要掌握教材的内容,而且还要对教材的结构、 思路有一个整体的把握,这对提高我们的逻辑思维能力和抽象分析能力具有重要 意义; 2、其次,要读参考书,主要是指与法理学密切相关的一些读物,如中国法 律思想史、西方法律思想史、哲学史等,对这些知识要有相当程度的了解; 3、第三,要读法理学有关背景知识的书,即政治、经济、文化等方面的书, 由于法理学的背景知识相当广泛,所以对于这方面的知识要注重平常的积累,这 对于我们理解法理学的相关内容有大的帮助。 (二)勤于思考和分析 1、对于法理学中的一些概念和原理,首先要想一想为什么要学它,学这些
概念和原理的意义何在、它们在现实生活中有什么用处,只有明白了这些问题,才能知道学习法理学要从何下手,要掌握那些侧重点。比如说对于“法律渊源”这一概念,不能满足于背诵它的定义和各种分类,只有理解了学习这一概念的目的是为了认识法的外延,法的出处和形式,以及法律规范的效力等级关系,才能算真正掌握了理解了这个概念及其价值。2、在学习中,要多问几个为什么,要想一想某个法学原理的道理何在,它有没有普遍性,它在现实社会中的具体表现是什么。仅仅“知道”几个抽象的概念和原理并不能在现实中应用,只有真正“吃透”了它们,才能将法理学派上用场。3、最关键的一点,是要做到理论联系实际。我们在学习法理学的过程中,一方面要和部门法学习结合起来,另一方面应当与社会实践联系起来,在社会现实当中理解法学原理。同样,在分析部门法或现实中的法律问题时,也要尽量与法的一般理论相联系,将部门法问题上升到法理学的高度来认识,作到用理论解释实践,用实践印证理论。第三节法学(法理学)的历史一、西方法学的历史(一)古希腊、古罗马时期的法学理论、法学发展古希腊的民主、政体理论,古罗马的私法对后世的法律有着深刻的影响。古希腊的哲学、伦理学、政治学、逻辑学非常发达,在相关著述中涉及到公平、自然、正义、民主、政体、理性等一系列法学理论问题。古希腊是西方文化的摇篮,与其它科学一样,西方法学也肇始于古希腊。古希腊很早就开始立法活动,进行法制的建设。但各城邦(国家)的成文法不多,主要是对习惯法的整理和系统化,法律的制定和适用通常采用直接民主的程序和方式,没有健全的专门法律机构和职业法学家集团,因而也没有独立的法学。有关法律问题的研究主要分散于哲学、政治学、伦理学、宗教学、文学、美学著作之中。在历史上,智者学派、苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、斯多葛学派等思想家和思想流派对于法学的发展做出了重大的贡献。古罗马文化是西方文化的又一个源头,古罗马商品经济发达,为其私法的发展提供了经济基础,出现了著名的五大法学家(盖尤斯、保罗、乌尔比安、伯比尼安莫迪斯梯努斯),形成了法学家阶层,他们的争辩又形成了不同的流派,罗马的概念、法律术语等对其后西方法学的形成、发展起到了重大的作用。恩格思给予其很高的评价,说他是简单商品经济社会中最完善的法。(二)中世纪罗马法的复兴、法律注释与法学发展随着城市的繁荣与经济的发展,罗马原法律文本是重新发现,大学的兴起以及法律教育的推动,公元11世纪,罗马法得以复兴,于是出现了法学教育、法学研究和法学流派。法学家通过注释与解释法律来解决日益复杂的社会问题。先后形成了注释法学派与人文主义法学派中世纪时期,宗教成为西方文化的核心,基督教神学居统治地位,哲学、政治学、法学等成为神学的附庸,教义代替了法律,国家托庇于教会,法学处于衰落时期。不过,在基督教神学家、哲学家托马斯·阿奎那等人的著述中包含着相当多的法律思想。教会是西方中世纪社会的最重要的组织,近代社会的法律体系就诞生于教会法。8
8 概念和原理的意义何在、它们在现实生活中有什么用处,只有明白了这些问题, 才能知道学习法理学要从何下手,要掌握那些侧重点。比如说对于“法律渊源” 这一概念,不能满足于背诵它的定义和各种分类,只有理解了学习这一概念的目 的是为了认识法的外延,法的出处和形式,以及法律规范的效力等级关系,才能 算真正掌握了理解了这个概念及其价值。 2、在学习中,要多问几个为什么,要想一想某个法学原理的道理何在,它 有没有普遍性,它在现实社会中的具体表现是什么。仅仅“知道”几个抽象的概 念和原理并不能在现实中应用,只有真正“吃透”了它们,才能将法理学派上用 场。 3、最关键的一点,是要做到理论联系实际。我们在学习法理学的过程中, 一方面要和部门法学习结合起来,另一方面应当与社会实践联系起来,在社会现 实当中理解法学原理。同样,在分析部门法或现实中的法律问题时,也要尽量与 法的一般理论相联系,将部门法问题上升到法理学的高度来认识,作到用理论解 释实践,用实践印证理论。 第三节 法学(法理学)的历史 一、西方法学的历史 (一)古希腊、古罗马时期的法学理论、法学发展 古希腊的民主、政体理论,古罗马的私法对后世的法律有着深刻的影响。古 希腊的哲学、伦理学、政治学、逻辑学非常发达,在相关著述中涉及到公平、自 然、正义、民主、政体、理性等一系列法学理论问题。 古希腊是西方文化的摇篮,与其它科学一样,西方法学也肇始于古希腊。古希腊 很早就开始立法活动,进行法制的建设。但各城邦(国家)的成文法不多,主要 是对习惯法的整理和系统化,法律的制定和适用通常采用直接民主的程序和方 式,没有健全的专门法律机构和职业法学家集团,因而也没有独立的法学。有关 法律问题的研究主要分散于哲学、政治学、伦理学、宗教学、文学、美学著作之 中。在历史上,智者学派、苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、斯多葛学派等思想 家和思想流派对于法学的发展做出了重大的贡献。 古罗马文化是西方文化的又一个源头,古罗马商品经济发达,为其私法的发展提 供了经济基础,出现了著名的五大法学家(盖尤斯、保罗、乌尔比安、伯比尼安、 莫迪斯梯努斯),形成了法学家阶层,他们的争辩又形成了不同的流派,罗马的 概念、法律术语等对其后西方法学的形成、发展起到了重大的作用。恩格思给予 其很高的评价,说他是简单商品经济社会中最完善的法。 (二)中世纪罗马法的复兴、法律注释与法学发展 随着城市的繁荣与经济的发展,罗马原法律文本是重新发现,大学的兴起以 及法律教育的推动,公元 11 世纪,罗马法得以复兴,于是出现了法学教育、法 学研究和法学流派。法学家通过注释与解释法律来解决日益复杂的社会问题。先 后形成了注释法学派与人文主义法学派 中世纪时期,宗教成为西方文化的核心,基督教神学居统治地位,哲学、政治学、 法学等成为神学的附庸,教义代替了法律,国家托庇于教会,法学处于衰落时期。 不过,在基督教神学家、哲学家托马斯·阿奎那等人的著述中包含着相当多的法 律思想。 教会是西方中世纪社会的最重要的组织,近代社会的法律体系就诞生于教会法
教会法律的诸多方面对后世都有重大的影响。文艺复兴与人文主义法学的出现为近代世俗法律的诞生奠定了基础。(三)资产阶级革命以后古典时期的法学及其流派资产阶级革命以后,他们采用法律的形式将革命成果巩固下来,颁布了宪法、刑法、民法、诉讼法等等。由于他们打着恢复古典传统的旗号,所以我们常常这段时期称为古典时期。其法学的基本理念是建立在自由资本主义的经济基础之上,他们的基本主张是自然权利与社会契约理论。文艺复兴以后,西方法学呈现蓬勃发展的趋势。17、18世纪,格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、贝卡利亚等古典自然法家以自然法、自然状态社会契约、法治为旗帜,以自由、平等、人权、法治等社会价值观念为支柱,力求探索社会的治理、控制方式。古典自然法学派的许多法律思想,诸如社会契约理论、天赋人权理论、人民主权理论、权力分立与制衡的理论、法律平等的理论,对于推翻封建制度,进行资产阶级革命起到重大作用,并日成为1776年美国独立战争及《独立宣言》、1789年法国大革命及《人权与公民权宣言》的指导思想和理论基础,为近代的法治的确立和发展做出了巨大的贡献。19世纪随着法学学科的出现与法学部门的细化:与此同时一些新的法学流派也纷纷出现,如历史法学派、分析法学派等等。19世纪是西方法学发展的非常重要的时期。这时出现了以德国的康德和黑格尔为代表的哲理法学,以英国的边沁、奥斯汀为代表的实证分析法学,以德国的萨维尼和和英国的梅因为代表的历史法学,等等。这些流派促进了法学的科学化进程。19世纪未20世纪初以来,西方又出现了以德国的马克斯·韦伯、奥地利的埃利希、法国的狄骥”、美国的庞德等人为代表的社会学法学:以美籍奥人凯尔森、英国的哈特为代表的新分析法学;以美国的富勒、德沃金为代表的新自「埃利希(Eugen Ehrlich1862~1922),奥地利法学家,社会学法学派在欧洲的首创人之一。他出生于律师家庭。曾在维也纳大学学法律。1899年起在切尔诺夫策大学任罗马法教授。主要著作有《法的自由发现和自由法学》(1903)《法律社会学的基本原理》(1913)、《法学逻辑》(1918)等。埃利希宣称他的学说的中心思想是:法的发展的重心不在立法、法学或判决,而在社会本身。他认为法比国家出现得更早,国家制定和执行的法仅是法中很小的一部分。即使在现代,国家对法所起的作用也是有限的,而大量存在的是“活的法”(livinglaw)。2狄骥(1859~1928),法国法学家,社会连带主义法学派首创人。1886年起一直任法国波尔多大学法学教授。狄骥学说的主要思想渊源来自A.孔德(1798~1857)的实证主义哲学和法国社会学家迪尔凯姆(1858~1917)《在社会劳动分工论》(1893)中所闸述的社会连带主义理论。主要著作有《法和国家》(1901),《公法研究》(1901~1902,分两卷:第1卷《国家、客观法和实在法》第2卷《国家、政府及执政者》),《社会权利、个人权利和国家的变迁》(1908),《宪法论》(1911),《从拿破仑法典以来私法的变迁》(1912),和《公法的变迁》(1913)等3庞德(RoscoePound1870~1964),美国著名法学家,社会学法学派的主要代表之一。出身于法官家庭。曾任律师、内布拉斯加州最高法院上诉委员会委员、内布拉斯加大学法学院院长。1907年起先后在西北大学、芝加哥大学和哈佛大学执教。1916年起任哈佛大学法学院院长长达20年之久。第二次世界大战后曾任中华民国时期国民党政府司法部和教育部顾问。主要著作有《社会学法学的范围和目的》(1911~1912)、《法哲学导论》(1922)、《法制史阐述》(1923)、《法和道德》(1924)、《通过法律的社会控制》(1942)、《法的任务》(1944)、《正义来自法律》(1951)和《法理学》(5卷集,1959)。庞德学说的思想渊源主要是实用主义哲学、美国L.F.沃德(1841~1913)和E.A.罗斯(1866~1951)的社会学以及R.Von耶林的新功利主义法学。庞德是20世纪西方各国,尤其是美国法学界权威的法学家之一。他所代表的社会法学长期以来在法学中占有主导地位。4凯尔森,汉斯[Kelsen,Hans】(1881~1973)奥地利法学家,维也纳大学法律教授,奥地利宪法(1920)的起草者,奥地利最高宪法法院法官(1920~1930)。他先到英国,后在美国的一些大学任教。他著有《法与国家的一般理论》[GeneralTheoryofLawandState](1945),《纯粹法学》[ThePursTheoryofLaw],(1934年出版,1936年修订),《国际法原理》[PrinciplesofInternationaLaw](1952)《何为正义?》[WhatisJustice?](1957)及许多其他书籍。他的成名,主要应归功于其法的纯粹理论或纯粹法的理论。此论最初见诸他的《国家法学说的主要间题》[HauptproblemederStaatsrechtslehre】(1911)之中。5哈特(HL.A.Hart,1907-1992年),美国著名法学家,二战后新分析实证主义法学首创人。他出生于一个9
9 教会法律的诸多方面对后世都有重大的影响。 文艺复兴与人文主义法学的出现为近代世俗法律的诞生奠定了基础。 (三)资产阶级革命以后古典时期的法学及其流派 资产阶级革命以后,他们采用法律的形式将革命成果巩固下来,颁布了宪法、 刑法、民法、诉讼法等等。由于他们打着恢复古典传统的旗号,所以我们常常这 段时期称为古典时期。其法学的基本理念是建立在自由资本主义的经济基础之 上,他们的基本主张是自然权利与社会契约理论。 文艺复兴以后,西方法学呈现蓬勃发展的趋势。17、18 世纪,格老秀斯、 霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、贝卡利亚等古典自然法家以自然法、自然状态、 社会契约、法治为旗帜,以自由、平等、人权、法治等社会价值观念为支柱,力 求探索社会的治理、控制方式。古典自然法学派的许多法律思想,诸如社会契约 理论、天赋人权理论、人民主权理论、权力分立与制衡的理论、法律平等的理论, 对于推翻封建制度,进行资产阶级革命起到重大作用,并且成为 1776 年美国独 立战争及《独立宣言》、1789 年法国大革命及《人权与公民权宣言》的指导思想 和理论基础,为近代的法治的确立和发展做出了巨大的贡献。 19 世纪随着法学学科的出现与法学部门的细化;与此同时一些新的法学流 派也纷纷出现,如历史法学派、分析法学派等等。19 世纪是西方法学发展的非 常重要的时期。这时出现了以德国的康德和黑格尔为代表的哲理法学,以英国的 边沁、奥斯汀为代表的实证分析法学,以德国的萨维尼和和英国的梅因为代表的 历史法学,等等。这些流派促进了法学的科学化进程。 19 世纪末 20 世纪初以来,西方又出现了以德国的马克斯·韦伯、奥地利 的埃利希1、法国的狄骥2、美国的庞德3等人为代表的社会学法学;以美籍奥人凯 尔森4、英国的哈特5为代表的新分析法学;以美国的富勒、德沃金6为代表的新自 1 埃利希(Eugen Ehrlich 1862~1922),奥地利法学家,社会学法学派在欧洲的首创人之一。他出生于律师 家庭。曾在维也纳大学学法律。1899 年起在切尔诺夫策大学任罗马法教授。主要著作有《法的自由发现和 自由法学》(1903)《法律社会学的基本原理》(1913)、《法学逻辑》(1918)等。埃利希宣称他的学说的中 心思想是:法的发展的重心不在立法、法学或判决,而在社会本身。他认为法比国家出现得更早,国家制 定和执行的法仅是法中很小的一部分。即使在现代,国家对法所起的作用也是有限的,而大量存在的是“活 的法”(living law)。 2 狄骥(1859~1928),法国法学家,社会连带主义法学派首创人。1886 年起一直任法国波尔多大学法学教授。 狄骥学说的主要思想渊源来自 A.孔德(1798~1857)的实证主义哲学和法国社会学家迪尔凯姆(1858~1917) 《在社会劳动分工论》(1893)中所阐述的社会连带主义理论。主要著作有《法和国家》(1901),《公法研 究》(1901~1902,分两卷;第 1 卷《国家、客观法和实在法》第 2 卷《国家、政府及执政者》),《社会权利、 个人权利和国家的变迁》(1908),《宪法论》(1911),《从拿破仑法典以来私法的变迁》(1912),和《公法 的变迁》(1913)等 3 庞德(Roscoe Pound 1870~1964),美国著名法学家,社会学法学派的主要代表之一。出身于法官家庭。 曾任律师、内布拉斯加州最高法院上诉委员会委员、内布拉斯加大学法学院院长。1907 年起先后在西北大 学、芝加哥大学和哈佛大学执教。1916 年起任哈佛大学法学院院长长达 20 年之久。第二次世界大战后曾 任中华民国时期国民党政府司法部和教育部顾问。主要著作有《社会学法学的范围和目的》(1911~1912)、 《法哲学导论》(1922)、《法制史阐述》(1923)、《法和道德》(1924)、《通过法律的社会控制》(1942)、《法 的任务》(1944)、《正义来自法律》(1951)和《法理学》(5 卷集,1959)。庞德学说的思想渊源主要是实 用主义哲学、美国 L.F.沃德(1841~1913)和 E.A.罗斯(1866~1951)的社会学以及 R.Von 耶林的新功利主 义法学。庞德是 20 世纪西方各国,尤其是美国法学界权威的法学家之一。他所代表的社会法学长期以来在 法学中占有主导地位。 4 凯尔森,汉斯[Kelsen, Hans](1881~1973)奥地利法学家,维也纳大学法律教授,奥地利宪法(1920)的 起草者,奥地利最高宪法法院法官(1920~1930)。他先到英国,后在美国的一些大学任教。他著有《法与 国家的一般理论》[General Theory of Law and State](1945),《纯粹法学》[The PursTheory of Law],(1934 年 出版,1936 年修订),《国际法原理》[Principles of Internationa Law](1952)《何为正义?》[What is Justice?](1957) 及许多其他书籍。他的成名,主要应归功于其法的纯粹理论或纯粹法的理论。此论最初见诸他的《国家法 学说的主要问题》[Hauptprobleme der Staatsrechtslehre](1911)之中。 5 哈特(H.L.A.Hart,1907-1992 年),美国著名法学家,二战后新分析实证主义法学首创人。他出生于一个
然法学;以美国的波斯纳为代表的法律经济学(法律的经济学分析)等等。总的来说,现当代西方法学呈现了派别林立,错综复杂的格局。了解西方法学,需注意几个特点:(一)以19世纪中叶为标志,西方法学可划分为两个阶段。19世纪以前,法学尚未独立化、专门化、职业化,有关法律的理论观点从属于哲学、宗教、伦理学、美学、文学、政治学、社会学、经济学、教育学等等学科中,没有独立的品位,没有号称第一流的法学家,法学是抽象的思辨的。19世纪中叶以来,法学逐渐独立化、专门化、职业化,由法学家所提出的法律理论观点成为法学的核心,因而法学逐渐摆脱了传统的形而上学思辨抽象的色彩,富有实证性,富有现实性。(二)西方法学流派林立,错综复杂。西方法学的基本格局是自然法学、分析法学、社会学法学三足鼎立,此外又有许多法学流派错杂其中。(三)西方法学中心随历史、文化的变化而不断变迁,在古代主要是地中海地区,在近代是西欧地区,在现代是北美西欧。(四)西方法学教育的职业化程度较高,在古代很早就形成了法律职业培训中心、法律教育中心,法律职业的从业者,如法官、律师大都由专门的机构教育和培养,这种状态一直延续到现在。(五)西方法律文化比较昌盛,法律文化是一个国家、民族文化的主要部分,扮演着重要的角色,发挥着重大的功能。(四)二十世纪以来的西方法学的新发展20世纪以来,随着殖民地的独立,法律出现了社会化的趋势,一系列社会、劳动、教育、经济等社会立法大量出现。这时期的法学理论也异彩纷呈,原来的自然法学派、社会法学派、分析法学派等法学流派出现了新的面目,与此同时,些新的法学流派又随着政治、经济、社会的发展而诞生,如行为主义法学、存在主义法学、经济分析法学等。西方法学的发展经历了一个长期的发展过程,法学的发展与当时的社会经济、政治、文化等方面有着密切的联系。二、中国法学的历史中国古代的法学始终并没有像西方那样经历过充分的发展并在很早以前就独立成为一门重要的学科,他的发展始终内含于其传统的伦理之中。周礼的系统化、春秋战国时期各家的争论,对于法学的发展起到了一定的推动作用。自从汉代到清末中国的法学都没有大的变化,即随着汉代儒生地位的确立,法律出现了儒家化的倾向,“律学”也得以诞生。这种以儒家文化为基础的律学对东南亚有重要的影响。中国法学博大精深,历史悠久,源远流长。据记载,早在夏商西周时期,中国就产生了以天命与宗法制度为核心的神权法观念。先秦是中国文化、学术的黄金时代。春秋战国时,各种学说、学派层出不穷,形成了百家争鸣的繁荣景象。在法律思想方面,儒家是以孔子、孟子、荀子为代犹太人家庭,曾长期任衡平法大律师,二战时任英国军事情报部门文职官员,并信仰自由主义的社会民主主义。1952年继古特哈德(A.Goodhard,1891-1978)之后任牛津大学法理学讲座教职。哈特的著作很多,1961年出版的《法律的概念》一书是他在法理学方面的主要著作。6http:/lee.zi001.net/showhdr.php?xname=T83HCV0&dname=7F8PDV0&xpos=84:西方法学史之自然法学1华生(JOHNBROADUSWATSON1878-1958)行为主义心理学创始人,坚持心理学的研究对象不是心理或意识,而是人和动物的行为,反对使用内省法,主张采用客观方法,否认行为的遗传和本能作用,是教育方能论、环境决定论的倡导者。唐纳德·布莱克(DonaldBlack),美国行为主义法学派代表人物,毕业于密执安大学法学院。自1970年起,先后执教于耶鲁大学和哈佛大学,现任弗吉尼亚大学法学院教授。其代表作有(法律社会学的范围)(1972年)、《法律的运作行为》(1976年)、《警察的行为方式》(1980年)、两卷本编著《社会控制的一般理论》(1984年)及《社会学的正义》(1989年)。http://www.civillaw.com.cn/flxr/StarDetail.asp?No=32110
10 然法学;以美国的波斯纳为代表的法律经济学(法律的经济学分析)等等。总的 来说,现当代西方法学呈现了派别林立,错综复杂的格局。 了解西方法学,需注意几个特点:(一)以 19 世纪中叶为标志,西方法学可划分 为两个阶段。19 世纪以前,法学尚未独立化、专门化、职业化,有关法律的理 论观点从属于哲学、宗教、伦理学、美学、文学、政治学、社会学、经济学、教 育学等等学科中,没有独立的品位,没有号称第一流的法学家,法学是抽象的思 辨的。19 世纪中叶以来,法学逐渐独立化、专门化、职业化,由法学家所提出 的法律理论观点成为法学的核心,因而法学逐渐摆脱了传统的形而上学思辨抽象 的色彩,富有实证性,富有现实性。(二)西方法学流派林立,错综复杂。西方 法学的基本格局是自然法学、分析法学、社会学法学三足鼎立,此外又有许多法 学流派错杂其中。(三)西方法学中心随历史、文化的变化而不断变迁,在古代 主要是地中海地区,在近代是西欧地区,在现代是北美西欧。(四)西方法学教 育的职业化程度较高,在古代很早就形成了法律职业培训中心、法律教育中心, 法律职业的从业者,如法官、律师大都由专门的机构教育和培养,这种状态一直 延续到现在。(五)西方法律文化比较昌盛,法律文化是一个国家、民族文化的 主要部分,扮演着重要的角色,发挥着重大的功能。 (四)二十世纪以来的西方法学的新发展 20 世纪以来,随着殖民地的独立,法律出现了社会化的趋势,一系列社会、 劳动、教育、经济等社会立法大量出现。这时期的法学理论也异彩纷呈,原来的 自然法学派、社会法学派、分析法学派等法学流派出现了新的面目,与此同时, 一些新的法学流派又随着政治、经济、社会的发展而诞生,如行为主义法学7、 存在主义法学、经济分析法学等。 西方法学的发展经历了一个长期的发展过程,法学的发展与当时的社会经济、政 治、文化等方面有着密切的联系。 二、中国法学的历史 中国古代的法学始终并没有像西方那样经历过充分的发展并在很早以前就 独立成为一门重要的学科,他的发展始终内含于其传统的伦理之中。周礼的系统 化、春秋战国时期各家的争论,对于法学的发展起到了一定的推动作用。自从汉 代到清末中国的法学都没有大的变化,即随着汉代儒生地位的确立,法律出现了 儒家化的倾向,“律学”也得以诞生。这种以儒家文化为基础的律学对东南亚有 重要的影响。 中国法学博大精深,历史悠久,源远流长。据记载,早在夏商西周时期,中 国就产生了以天命与宗法制度为核心的神权法观念。 先秦是中国文化、学术的黄金时代。春秋战国时,各种学说、学派层出不穷, 形成了百家争鸣的繁荣景象。在法律思想方面,儒家是以孔子、孟子、荀子为代 犹太人家庭,曾长期任衡平法大律师,二战时任英国军事情报部门文职官员,并信仰自由主义的社会民主 主义。1952 年继古特哈德(A.Goodhard,1891-1978)之后任牛津大学法理学讲座教职。哈特的著作很多,1961 年出版的《法律的概念》一书是他在法理学方面的主要著作。 6 http://lee.zj001.net/show_hdr.php?xname=T83HCV0&dname=7F8PDV0&xpos=84:西方法学史之自然法学 7 华生 (JOHN BROADUS WATSON 1878 - 1958 )行为主义心理学创始人,坚持心理学的研究对象不是心理 或意识,而是人和动物的行为,反对使用内省法,主张采用客观方法,否认行为的遗传和本能作用,是教育万 能论、环境决定论的倡导者。唐纳德·布莱克(Donald Black),美国行为主义法学派代表人物,毕业于密执 安大学法学院。自 1970 年起,先后执教于耶鲁大学和哈佛大学,现任弗吉尼亚大学法学院教授。其代表作 有(法律社会学的范围)(1972 年)、《法律的运作行为》(1976 年)、《警察的行为方式》(1980 年)、两卷本 编著《社会控制的一般理论》(1984 年)及《社会学的正 义》(1989 年)。http://www.civillaw.com.cn/flxr/StarDetail.asp?No=321