表，重视道德礼教的作用；墨家是以墨翟为代表，主张别异同，兼相爱，交相利；道家是以老子、庄子为代表，强调自然无为、法自然；法家是以管子、韩非等为代表，强调依法治国。秦汉至清朝末年，在汉武帝采纳董仲舒的“罢黜百家，独尊儒术”主张后，儒家成为历代封建王朝的意识形态，法律文化、法律思想也深受其浸染。有关法律问题的研究，主要是在“律学”的名义下进行的，出现了董仲舒、朱喜等思想家。1840年以后，随着西法东渐，我们才逐步确立起现代法学理论与学科体系。民国时期编纂了六法全书，有关法律的建设有了一定的基础。与此相应，法律的理论研究也取得一定的成果。共和国时期的法律建设和法学研究比较复杂。在很长的一段时间里，中国主要进行革命法制的建设工作，但因各种因素的影响，法制建设不尽如人意，甚至出现了无法无天的状况，法学研究基本上停顿。1978年后，中国重新进行法制建设，逐渐形成了法治的理念，法学的研究也得到复兴和发展。我们把握传统中国法学，必须注意几个方面的特点：（一）三千多年的中国法律建设和发展，形成了中华法系，这对我们中华民族和周边国家、地区和民族产生了重大的影响。（二）中国法律制度是以刑罚为核心，法律思想也与此相关（三）中国法学深受儒家的影响，出现了法律伦理化，伦理的法律化。（四）中国法学的专业化层次不高，基本上没有形成职业化、专门化、独立化的队伍。注意区分中国传统法律所谓的“法”与西方以调整人们权利与义务为内容的法三、马克思主义法学的产生和发展马克思主义法学是以马克思主义为指导来研究法律现象的法学理论，它的产生是法学史上划时代的根本变革。马克思主义法学产生于19世纪40年代。它将辩证唯物主义和历史唯物主义运用于法律现象的研究，第一次真正科学地揭示了法的本质，阐明了法律现象产生和发展的基本规律。（一）马克思主义法学在指导思想、阶级性、科学性程度和理论基础等方面与原有的非马克思主义法学理论都有显著区别。1、指导思想不同：非马克思主义法学的指导思想尽管形形色色，但都是唯心主义史观。所以不可能对法律现象，如法的本质等问题做出科学的回答。马克思主义法学是以辩证和历史唯物主义为指导的，这就使如实地、科学地认识法律现象成为可能，2、阶级属性不同：马克思主义法学具有鲜明的阶级性。它代表工人阶级和广大人民的利益，否定剥削制度，并公然申明自己已是为工人阶级和广大劳动人民的解放事业服务的（代表先进生产力要求）。剥削阶级法学通常都宣称自已是超阶级的，但实际上是为剥削阶级服务的，它们都确认以私有制为基础的剥削关系的合理性。然而在存在阶级对立的社会中，法学总要论证某种利益分配关系的合理性，超阶级的法学实际上是不可能存在的。3、科学性程度不同：旧法学也有许多合理的内容，如法的形式。以及民主、自由、平等、人权等主张，但由于其指导思想和经济基础的局限性，因此它的科学性不可能彻底。而工人阶级和广大人民群众的利益与历史发展规律的一致性决定了马克思主义法学的党性（阶级性）和科学性是统一的，因此马克思主义法学可以科学地揭示法律现象的本质和规律性。4、马克思主义法学与旧法学在一系列基本理论观点上有原则区别。如：法11
11 表，重视道德礼教的作用；墨家是以墨翟为代表，主张别异同，兼相爱，交相利； 道家是以老子、庄子为代表，强调自然无为、法自然；法家是以管子、韩非等为 代表，强调依法治国。 秦汉至清朝末年，在汉武帝采纳董仲舒的“罢黜百家，独尊儒术”主张后， 儒家成为历代封建王朝的意识形态，法律文化、法律思想也深受其浸染。有关法 律问题的研究，主要是在“律学”的名义下进行的，出现了董仲舒、朱喜等思想 家。 1840 年以后，随着西法东渐，我们才逐步确立起现代法学理论与学科体系。 民国时期编纂了六法全书，有关法律的建设有了一定的基础。与此相应，法律的 理论研究也取得一定的成果。 共和国时期的法律建设和法学研究比较复杂。在很长的一段时间里，中国主 要进行革命法制的建设工作，但因各种因素的影响，法制建设不尽如人意，甚至 出现了无法无天的状况，法学研究基本上停顿。1978 年后，中国重新进行法制 建设，逐渐形成了法治的理念，法学的研究也得到复兴和发展。 我们把握传统中国法学，必须注意几个方面的特点：（一）三千多年的中国 法律建设和发展，形成了中华法系，这对我们中华民族和周边国家、地区和民族 产生了重大的影响。（二）中国法律制度是以刑罚为核心，法律思想也与此相关 （三）中国法学深受儒家的影响，出现了法律伦理化，伦理的法律化。（四）中 国法学的专业化层次不高，基本上没有形成职业化、专门化、独立化的队伍。 注意区分中国传统法律所谓的“法”与西方以调整人们权利与义务为内容的法。 三、马克思主义法学的产生和发展 马克思主义法学是以马克思主义为指导来研究法律现象的法学理论，它的产 生是法学史上划时代的根本变革。 马克思主义法学产生于 19 世纪 40 年代。它将辩证唯物主义和历史唯物主义 运用于法律现象的研究，第一次真正科学地揭示了法的本质，阐明了法律现象产 生和发展的基本规律。 （一）马克思主义法学在指导思想、阶级性、科学性程度和理论基础等方面 与原有的非马克思主义法学理论都有显著区别。 1、指导思想不同：非马克思主义法学的指导思想尽管形形色色，但都是唯 心主义史观。所以不可能对法律现象，如法的本质等问题做出科学的回答。马克 思主义法学是以辩证和历史唯物主义为指导的，这就使如实地、科学地认识法律 现象成为可能。 2、阶级属性不同：马克思主义法学具有鲜明的阶级性。它代表工人阶级和 广大人民的利益，否定剥削制度，并公然申明自己是为工人阶级和广大劳动人民 的解放事业服务的（代表先进生产力要求）。剥削阶级法学通常都宣称自己是超 阶级的，但实际上是为剥削阶级服务的，它们都确认以私有制为基础的剥削关系 的合理性。然而在存在阶级对立的社会中，法学总要论证某种利益分配关系的合 理性，超阶级的法学实际上是不可能存在的。 3、科学性程度不同：旧法学也有许多合理的内容，如法的形式。以及民主、 自由、平等、人权等主张，但由于其指导思想和经济基础的局限性，因此它的科 学性不可能彻底。而工人阶级和广大人民群众的利益与历史发展规律的一致性决 定了马克思主义法学的党性（阶级性）和科学性是统一的，因此马克思主义法学 可以科学地揭示法律现象的本质和规律性。 4、马克思主义法学与旧法学在一系列基本理论观点上有原则区别。如：法
的本质是什么？法体现谁的意志，是超阶级的还是体现统治阶级意志？在法与经济基础的关系问题上，是经济基础决定法还是法决定经济基础？法是永恒的还是人类历史发展在一定阶段上的产物？等等。（二）马克思主义法学在中国的发展马克思主义法学是开放的、科学的理论体系，它必将随实践的发展而发展。党的十五大明确提出依法治国，建设社会主义法治国家。随着改革开放的进一步深化和市场经济建设的不断推进，我们必须解放思想，实事求是，认真贯彻理论联系实际的方针，根据马克思主义法学的基本原理，结合国内外的新形势、新问题，特别是针对我国实行社会主义市场经济体制情况下出现的新课题，去研究法学的基本原理，并不断丰富和发展马克思主义法学。参考书目：1、何勤华：《中国法学史》（上、下册），法律出版社，2000年。2、何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社，2000年。3、【英]韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社，2003年。4、武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版。5、［德］阿图尔·考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版。6、汤能松：《探索的轨迹：中国法学教育发展史略》，法律出版社，1995年。7、房文翠：《法学教育价值研究：兼论我国法学教育改革的走向》，北京大学出版社，2005年。8、拉德布鲁赫：《法哲学》，法律出版社，2005年。9.贺卫方编：《中国法律教育之路》，中国政法大学出版社，1997年版。10、波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版。11、【美]博登海默：《法理学、法律哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版。12、朱景文：《法理学研究》，中国人民大学出版社，2006年。13、刘作翔：《多向度的法理学研究》，北京大学出版社，2006年。另参考其他法理学教材涉及法学研究对象部分。以及社会法学派、法人类学派、历史法学派、经济分析法学派已经比较法学等方面著作也应该翻阅，这里不一一列举。第一章法的概念与本质【教学目的和要求】通过本章的学习了解“法”的基本含义，西方非马克思主义学者关于法的论述，掌握马克思主义学者对法所作的定义，正确理解法的本质。【教学重点和难点】本章的重点和难点在于正确理解中西方关于法的基本含义，法的本质到底是什么【教学时间】2学时第一节法的概念12
12 的本质是什么？法体现谁的意志，是超阶级的还是体现统治阶级意志？在法与经 济基础的关系问题上，是经济基础决定法还是法决定经济基础？法是永恒的还是 人类历史发展在一定阶段上的产物？等等。 （二）马克思主义法学在中国的发展 马克思主义法学是开放的、科学的理论体系，它必将随实践的发展而发展。 党的十五大明确提出依法治国，建设社会主义法治国家。随着改革开放的进一步 深化和市场经济建设的不断推进，我们必须解放思想，实事求是，认真贯彻理论 联系实际的方针，根据马克思主义法学的基本原理，结合国内外的新形势、新问 题，特别是针对我国实行社会主义市场经济体制情况下出现的新课题，去研究法 学的基本原理，并不断丰富和发展马克思主义法学。 参考书目： 1、何勤华：《中国法学史》（上、下册），法律出版社，2000 年。 2、何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社，2000 年。 3、[英]韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学 出版社，2003 年。 4、武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社 1994 年版。 5、[德]阿图尔·考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法 律出版社 2002 年版。 6、汤能松：《探索的轨迹：中国法学教育发展史略》，法律出版社，1995 年。 7、房文翠：《法学教育价值研究：兼论我国法学教育改革的走向》，北京大学出 版社，2005 年。 8、拉德布鲁赫：《法哲学》，法律出版社，2005 年。 9. 贺卫方编：《中国法律教育之路》，中国政法大学出版社，1997 年版。 10、波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社 1994 年版。 11、[美]博登海默：《法理学、法律哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出 版社 1999 年版。 12、朱景文：《法理学研究》，中国人民大学出版社，2006 年。 13、刘作翔：《多向度的法理学研究》，北京大学出版社，2006 年。 另参考其他法理学教材涉及法学研究对象部分。以及社会法学派、法人类学 派、历史法学派、经济分析法学派已经比较法学等方面著作也应该翻阅，这里不 一一列举。 第一章 法的概念与本质 【教学目的和要求】通过本章的学习了解“法”的基本含义，西方非马克思主义 学者关于法的论述，掌握马克思主义学者对法所作的定义，正确理解法的本质。 【教学重点和难点】本章的重点和难点在于正确理解中西方关于法的基本含义， 法的本质到底是什么 【教学时间】2学时 第一节 法的概念
、研究法概念的重要性有关法的定义的研究又具有非常重要的地位，原因在于：其一，我们必须注意，法是利益关涉的，它对于人们的行为、利益等可能产生影响，因为它会引起有关权利、义务、责任的分配。事例主某自上个世纪80年代初期，就从事将山东的蔬菜贩运至北京的业务。由于我国1979年制定的《中华人民共和国刑法》中规定了“投机倒把罪”，将现在我们习以为常的市场交易行为定义为投机倒把。1997年，《中华人民共和国刑法》做了修改，将这个罪名取消。这就意味着：按照1979年的《刑法》规定，王某的行为构成投机倒把行为并应当受到法律的制裁；但是在1997年以后，这个行为不但不会受到法律制裁，反而还会受到法律的保护。这个例子可以直接表明法概念的范围界定对于人们行为及利益的影响。其二，对于行为的约束与限制，并不只有法能够引发后果。法以外的其他社会规范一一宗教、道德、习惯，同样具有这样的实效。因此，如何界定法律或者如何划定法的范围，在一定程度上等同于如何在法、宗教、道德、习惯之间划定界限的问题。其三，即使我们给出了一个法的定义，但是这个定义在面对着“国际法”与“习惯法”时，可能缺乏充分的解释力度。由此可以发现，法的概念影响到具有强制力效果之行为准则的范围，牵涉到法与其他社会规范（尤其是道德）之间的关系与界限，牵涉到国际法与习惯法到底是否属于法的问题。关于法的定义的三个基本争议点英国法学家哈特认为对于法概念问题进行了较为深入的研究。他认为，有关该问题产生的争议点一共由三个：其一，法和以强制为后盾的命令之间有什么区别与联系：其二，由于共享同样的语词并且有时存在共同的要求，法律义务与道德义务之间是否存在差别；其三，什么是规则以及规则达到什么程度才能成为法；换言之，法与规则之间的区别何在？（一）法和命令由于法与命令之间即存在着相同性，又存在着巨大的差异，使得我们必须仔细审查二者之间的关系。因此，那种试图通过命令来明确法的含义的做法必须以如下条件的成就作为基础，这就是必须能够证明命令引起的强制与法所带来的义务能够等同。但是，这个任务的最终实现具有相当程度的困难。（二）法律义务与道德义务法律的义务来自哪里呢？为了解释法律义务的来源，很多的学者将眼光投向了“义务”一词所使用的领域。其中，最经常使用“义务”一词的领域，除了法之外，就是道德领域。因此，这很容易将法律义务与道德义务联系起来，进而认为13
13 一、研究法概念的重要性 有关法的定义的研究又具有非常重要的地位，原因在于： 其一，我们必须注意，法是利益关涉的，它对于人们的行为、利益等可能产 生影响，因为它会引起有关权利、义务、责任的分配。 事例 王某自上个世纪 80 年代初期，就从事将山东的蔬菜贩运至北京的业务。由于我 国 1979 年制定的《中华人民共和国刑法》中规定了“投机倒把罪”，将现在我 们习以为常的市场交易行为定义为投机倒把。1997 年，《中华人民共和国刑法》 做了修改，将这个罪名取消。这就意味着：按照 1979 年的《刑法》规定，王某 的行为构成投机倒把行为并应当受到法律的制裁；但是在 1997 年以后，这个行 为不但不会受到法律制裁，反而还会受到法律的保护。 这个例子可以直接表明法概念的范围界定对于人们行为及利益的影响。 其二，对于行为的约束与限制，并不只有法能够引发后果。法以外的其他社 会规范——宗教、道德、习惯，同样具有这样的实效。因此，如何界定法律或者 如何划定法的范围，在一定程度上等同于如何在法、宗教、道德、习惯之间划定 界限的问题。 其三，即使我们给出了一个法的定义，但是这个定义在面对着“国际法”与 “习惯法”时，可能缺乏充分的解释力度。 由此可以发现，法的概念影响到具有强制力效果之行为准则的范围，牵涉到法与 其他社会规范（尤其是道德）之间的关系与界限，牵涉到国际法与习惯法到底是 否属于法的问题。 关于法的定义的三个基本争议点 英国法学家哈特认为对于法概念问题进行了较为深入的研究。他认为， 有关该问题产生的争议点一共由三个：其一，法和以强制为后盾的命令之间有什 么区别与联系；其二，由于共享同样的语词并且有时存在共同的要求，法律义务 与道德义务之间是否存在差别；其三，什么是规则以及规则达到什么程度才能成 为法；换言之，法与规则之间的区别何在？ （一）法和命令 由于法与命令之间即存在着相同性，又存在着巨大的差异，使得我们必须仔 细审查二者之间的关系。因此，那种试图通过命令来明确法的含义的做法必须以 如下条件的成就作为基础，这就是必须能够证明命令引起的强制与法所带来的义 务能够等同。但是，这个任务的最终实现具有相当程度的困难。 （二）法律义务与道德义务 法律的义务来自哪里呢？为了解释法律义务的来源，很多的学者将眼光投向了 “义务”一词所使用的领域。其中，最经常使用“义务”一词的领域，除了法之 外，就是道德领域。因此，这很容易将法律义务与道德义务联系起来，进而认为
法律义务来自于道德义务的基础之上。事例A对自己的父母不孝顺，其父母起诉到法院，法院依据“子女有赠养扶助交母的义务”之规定，判处A应当采取一定的措施尽到自己的赠养义务。除了相关的、规定赠养义务的法律规定之外，法官还引用“孝顺父母是中华民族的美德”之类的道德原则，进一步强调孝顺的道德义务性质。法官之所以做这样的引述，原因在于，在他看来“孝顺父母”之道德义务是“赠养扶助父母”之法律义务的来源，进而将法律约束力建立在道德约束力的基础之上。将法律义务视为某种特殊道德义务的看法，无论在中国还是外国都是普遍存在的。但是，持此种观点的学者们无法否认如下通常出现的情况：法律评价和道德评价的结果并非必然等同，因为法律评价的结果是“合法”与“违法”，而道德评价的结果是“好”与“坏”。只有在证明“好三合法”与“坏=合法”两个等式的基础上，才能得出“法律义务来自于道德义务”结论。根据一般的经验，显然上述两个等式难以成立。那么这是否意味着法律义务并非来自于道德义务呢？法律义务与道德义务之间到底是什么关系？这样的问题将是有关法律概念的主要争议点。（三）法与规范1.法是否仅仅由规范组成？与规范相对的实际情况能否被视为法的组成部分？2．法官在解决纠纷的时候，必须依据法律规范做出判断；否则，法官的行为就是任意的。于是，问题就出现了，“法官运用法律规范做出判断”这个表述是什么意思？法官真的受到法律规范的约束吗？或者说，“依法律规范判决”是否仅仅是为了掩饰判决实质上不过是法官个人喜好的结果？因此，我们必须研究法律规范与行为之间的关系。二、法概念的两个基本立场：自然法理论与法律实证主义法与命令、道德与其他规范体系之间的关系是法概念的核心问题。回顾西方法发展的历史，我们可以用自然法（NaturalLaw）理论与法律实证主义（LegalPositivism）两个名称来命名对于这个问题的两个相互对立的立场。自然法理论否认法自身的独立性，进而认为法必然从属于更为高级的行为标准（现代自然法理论认为主要是指道德），因此违反这个更高标准的法就不再是法了。这个更高的标准被称为“高级法”（HighLaw）。而法律实证主义则认为，法是人类社会的产物，是有意识创造出来的行为准则，因此法与其他的行为准则之间并没有必然的关系，因此与某些行为准则的矛盾不能成为否认法之法律属性的标准。用一句话概括，自然法坚持“恶法非法”，而实证主义则认为“恶法亦法”。（一）自然法理论的发展历程纵观自然法理论的发展史，可以大体上划分为如下三个基本阶段：1.古希腊的哲学自然法2.神学的自然法。14
14 法律义务来自于道德义务的基础之上。 事例 A 对自己的父母不孝顺，其父母起诉到法院，法院依据“子女有赡养扶助父母的 义务” 之规定，判处 A 应当采取一定的措施尽到自己的赡养义务。除了相关的、 规定赡养义务的法律规定之外，法官还引用“孝顺父母是中华民族的美德”之类 的道德原则，进一步强调孝顺的道德义务性质。 法官之所以做这样的引述，原因在于，在他看来“孝顺父母”之道德义务是“赡 养扶助父母”之法律义务的来源，进而将法律约束力建立在道德约束力的基础之 上。将法律义务视为某种特殊道德义务的看法，无论在中国还是外国都是普遍存 在的。 但是，持此种观点的学者们无法否认如下通常出现的情况：法律评价和道德 评价的结果并非必然等同，因为法律评价的结果是“合法”与“违法”，而道德 评价的结果是“好”与“坏”。只有在证明“好＝合法”与“坏＝合法”两个等 式的基础上，才能得出“法律义务来自于道德义务”结论。根据一般的经验，显 然上述两个等式难以成立。那么这是否意味着法律义务并非来自于道德义务呢？ 法律义务与道德义务之间到底是什么关系？这样的问题将是有关法律概念的主 要争议点。 （三）法与规范 1．法是否仅仅由规范组成？与规范相对的实际情况能否被视为法的组成部 分？ 2．法官在解决纠纷的时候，必须依据法律规范做出判断；否则，法官的行 为就是任意的。于是，问题就出现了，“法官运用法律规范做出判断”这个表述 是什么意思？法官真的受到法律规范的约束吗？或者说，“依法律规范判决”是 否仅仅是为了掩饰判决实质上不过是法官个人喜好的结果？因此，我们必须研究 法律规范与行为之间的关系。 二、法概念的两个基本立场：自然法理论与法律实证主义 法与命令、道德与其他规范体系之间的关系是法概念的核心问题。回顾西方 法发展的历史，我们可以用自然法（Natural Law）理论与法律实证主义（Legal Positivism）两个名称来命名对于这个问题的两个相互对立的立场。自然法理论 否认法自身的独立性，进而认为法必然从属于更为高级的行为标准（现代自然法 理论认为主要是指道德），因此违反这个更高标准的法就不再是法了。这个更高 的标准被称为“高级法”（High Law）。而法律实证主义则认为，法是人类社会 的产物，是有意识创造出来的行为准则，因此法与其他的行为准则之间并没有必 然的关系，因此与某些行为准则的矛盾不能成为否认法之法律属性的标准。用一 句话概括，自然法坚持“恶法非法”，而实证主义则认为“恶法亦法”。 （一）自然法理论的发展历程 纵观自然法理论的发展史，可以大体上划分为如下三个基本阶段： 1．古希腊的哲学自然法。 2．神学的自然法
3.近代的自然法。（二）法律实证主义法实证主义者是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定（authoritativeissuance）和社会实效（socialefficacy）。有的法实证主义者是以权威制定作为法的概念的定义要素，有的是以社会实效作为定义要素。但是，更多的法实证主义者是以这两个要素的相互结合来定义法的概念的。这两个定义要素可以在不同方面进行联结，而且可以从不同方面解释它们，因此，就产生了各种各样的法实证主义的法的概念。我们可以将法实证主义者的法的概念区分为两大类：以社会实效为首要定义要素的法的概念，以权威性制定为首要定义要素的法的概念。“首要”意味着一类法的概念的定义要素并不绝对地排除另一类法的概念的定义要素。以社会实效为首要定义要素的法的概念的主要代表是法社会学和法现实主义。以权威性制定为首要定义要素的法的概念的主要代表是分析主义法学，如奥斯丁、哈特，或纯粹法学的凯尔森等。在现代法实证主义理论中，为法律人提供经典的具有范式意义的法概念理论的是凯尔森的基础规范理论与哈特的承认规则理论。因为无论是前者还是后者，它们都是来解决一个法体系中除了基础规范或承认规则之外的其他所有法律规范或规则的效力的判准和根据的问题。在英美国家，经过德沃金对哈特的承认规则理论批判和解构之后，分析法实证主义分裂为包容性法律实证主义与排他性法律实证主义。前者接受德沃金对法律实证主义的许多批评，认为一个特定的法律体系有可能依据承认规则使得道德标准成为该体系的效力的必要或充分条件。后者不接受德沃金的批评，认为道德标准对一个规范的法律身份而言既不是充分条件也不是必要条件，法律是什么、不是什么，是社会事实问题；这种观点的主要代表是拉兹，他认为每一条法律的存在和内容完全是由社会渊源决定的。总之，西方法的发展史就是自然法理论与法律实证主义之间反复发生的论战史。两者之间的论战始终围绕着如何回答“法是什么”的问题来加以展开。不同的思想家基于各自不同的立场，给出了不同的答案。这些理论框架，就成为我们今天研究法的定义可资利用的材料。同时，还需要说明的是，到目前为止，有关法的定义的争论并未终结，人们还在为寻找法的恰当定义进行努力。甚至可以说，寻求法的定义就是法学永恒的使命。三、法的语源意义中国古代的“法”的古体为“”，《说文解字》训为：“”，刑也，平之如水，从水；，所以不直者去之，从去。”。又名“解”，也叫“邂牙”，是一种独角兽，通人性，能够“治狱”、“别曲直”。上古时期皋陶（音yao）常用独角兽审判案件。“”在古代有公平、惩罚二层含义。春秋前常常称为刑，事实上刑就是法，如禹刑、汤刑、九刑等；春秋战国时称国家制定的法律为法，如《法经》，苑门之法等：商鞅改法为律后法就变成了律，如秦律，汉律，唐律等。“律”字在《说文解字》中是指“均布也。”“均布”是古代调音律的工具。古代有六吕、六律的之说。段玉裁注：“律者，所以范天下之不一而归于一，故日均布也。”把律比作均布说明律有规范人民行为的作用，是人人普遍遵守的规范，如“汉律”、“贞观律”等。法与律合称在古代中国并不常见。法律合称应该是清末受西方法律文化的影响所致。西方的法、法律含义非常复杂，除英文中的law外，拉丁文ius、lex，法文中的droit、loi，德语中的recht、gesetz分别代表着法与法律。法律是一种权利，是一定社会经济条件的法权要求，是对客观经济的直接反映，具有必然15
15 3．近代的自然法。 （二）法律实证主义 法 实 证 主 义 者 是 以 下 列 两 个 要 素 定 义 法 的 概 念 的 ： 权 威 性 制 定 （authoritative issuance）和社会实效（social efficacy）。有的法实证主义 者是以权威制定作为法的概念的定义要素，有的是以社会实效作为定义要素。但 是，更多的法实证主义者是以这两个要素的相互结合来定义法的概念的。这两个 定义要素可以在不同方面进行联结，而且可以从不同方面解释它们，因此，就产 生了各种各样的法实证主义的法的概念。我们可以将法实证主义者的法的概念区 分为两大类：以社会实效为首要定义要素的法的概念，以权威性制定为首要定义 要素的法的概念。“首要”意味着一类法的概念的定义要素并不绝对地排除另一 类法的概念的定义要素。以社会实效为首要定义要素的法的概念的主要代表是法 社会学和法现实主义。以权威性制定为首要定义要素的法的概念的主要代表是分 析主义法学，如奥斯丁、哈特，或纯粹法学的凯尔森等。在现代法实证主义理论 中，为法律人提供经典的具有范式意义的法概念理论的是凯尔森的基础规范理论 与哈特的承认规则理论。因为无论是前者还是后者，它们都是来解决一个法体系 中除了基础规范或承认规则之外的其他所有法律规范或规则的效力的判准和根 据的问题。在英美国家，经过德沃金对哈特的承认规则理论批判和解构之后，分 析法实证主义分裂为包容性法律实证主义与排他性法律实证主义。前者接受德沃 金对法律实证主义的许多批评，认为一个特定的法律体系有可能依据承认规则使 得道德标准成为该体系的效力的必要或充分条件。后者不接受德沃金的批评，认 为道德标准对一个规范的法律身份而言既不是充分条件也不是必要条件，法律是 什么、不是什么，是社会事实问题；这种观点的主要代表是拉兹，他认为每一条 法律的存在和内容完全是由社会渊源决定的。 总之，西方法的发展史就是自然法理论与法律实证主义之间反复发生的论战 史。两者之间的论战始终围绕着如何回答“法是什么”的问题来加以展开。不同 的思想家基于各自不同的立场，给出了不同的答案。这些理论框架，就成为我们 今天研究法的定义可资利用的材料。同时，还需要说明的是，到目前为止，有关 法的定义的争论并未终结，人们还在为寻找法的恰当定义进行努力。甚至可以说， 寻求法的定义就是法学永恒的使命。 三、法的语源意义 中国古代的“法”的古体为“灋”，《说文解字》训为：“灋”，刑也，平 之如水，从水；廌 ，所以不直者去之，从去。”廌。又名“解廌”，也叫“獬 豸”，是一种独角兽，通人性，能够“治狱”、“别曲直”。上古时期皋陶（音 yao）常用独角兽审判案件。 “灋”在古代有公平、惩罚二层含义。春秋前常常 称为刑，事实上刑就是法，如禹刑、汤刑、九刑等；春秋战国时称国家制定的法 律为法，如《法经》，茆门之法等；商鞅改法为律后法就变成了律，如秦律，汉 律，唐律等。“律”字在《说文解字》中是指“均布也。” “均布”是古代调 音律的工具。古代有六吕、六律的之说。段玉裁注：“律者，所以范天下之不一 而归于一，故曰均布也。” 把律比作均布说明律有规范人民行为的作用，是人 人普遍遵守的规范，如“汉律”、“贞观律”等。法与律合称在古代中国并不常 见。法律合称应该是清末受西方法律文化的影响所致。 西方的法、法律含义非常复杂，除英文中的 law 外，拉丁文 ius、lex，法 文中的 droit、loi，德语中的 recht、gesetz 分别代表着法与法律。法律是一 种权利，是一定社会经济条件的法权要求，是对客观经济的直接反映，具有必然