中国社会科学2012年第6期 威慑过度与威慑不足,揭示的是食品安全监管的低效率的不稳定状态。法律监 管的威慑力取决于违法行为被查处的概率和惩罚的严厉程度,对于潜在的违法者来 说,流变不定的监管是一种间断、不连续的“机会型惩罚”,而“机会型惩罚”意味 着查处概率降低。在同样的惩罚严厉程度下,由于查处概率降低,“机会型惩罚”较 之持续稳定的“规则型惩罚”,威慑力要受到一定弱化。因此,除了极个别“顶风而 上”的以外,潜在的违法者可以通过时机选择—特定执法时“避避风头”,而一般 执法时“伺机而动”—来规避监管,从而诱发“机会型违法 强化威慑力:声誉机制 由技术风险、社会风险引致的现代食品生产一流通一消费的高度不确定性,使 得监管主体的执法负荷非常繁重。加之相当不充裕的公共执法资源,双重约束的合 力决定了食品安全治理的制度设计必须有足够的成本一收益意识,必须讲求惩罚效 率,力求在现有的约束条件下最大限度实现对于潜在违法行为的威慑目标,推进执 法优化 按照预防论的分析路径,威慑力取决于查处的概率和惩罚的严厉程度。两个变 量之间具有此消彼长的反向关联:如果査处的概率不高,就必须有严厉的惩罚与之 匹配,如此才能保持威慑力;只有当查处的概率显著提高,才能减轻惩罚的严厉程 度。概言之,低概率对应于严罚,高概率对应于轻罚。①厘清这一点在当前尤其具 有突出的现实意义。食品安全监管是一项多环节、全方位的执法活动,繁重的监管 负担和并不充裕的执法资源影响查处概率,而概率的提高又取决于一系列复杂的社 会、经济、技术要素,既要求对人力、物力、财力有强大的快速动员能力,更要求 在支持技术上有质的进步。如果在现有的物质技术水平的限制下,这些要素短期内 很难实现实质性变化,那么,通过制度构建来增强另一变量——惩罚的严厉程度 则可以将监管的威慑力提升到合理的水平上,阻却潜在的机会型违法,以此冲抵查 处概率相对较低之弊。问题的关键在于,什么才是真正有效的严罚? 不同的主体具有不同的效用函数,其对于以相同数值表现出来的成本/收益的主 ①参见理查德·A.波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,北京:中国大百科全书出版 社,1997年,第292-301页。对于查处概率与惩罚严厉程度的最佳组合,波斯纳在 《论剽窃》一书中给出了进一步的细化说明:“罪犯的行为越难被发现,则他就越容易 逃脱法律的惩罚,因此他去实施这一犯罪行为的动机就越大;而他的动机越大,惩罚 也就必须越严厉,以能实现对这种犯罪的威慑”。(理查德·A.波斯纳:《论剽窃》,沈 明译,北京:北京大学出版社,2010年,第94页)由此可以推知,枉行越容易被发 现,实施者就越难逃脱法律的制裁,违法/犯罪的动机就越小,较轻的惩罚就能够实现 威慑目标 国家哲学社会科学学术期刊数
中国社会科 学 2012年 第 6期 威慑过度与威慑不足 ，揭示 的是食 品安全监 管的低效 率的不稳定 状态 。法律 监 管 的威慑力取决于违法行 为被查 处 的概率 和惩罚 的严厉程度 ，对于潜在 的违法 者来 说 ，流变不定 的监管是一种 问断 、不连续 的 “机会型惩罚”，而 “机会 型惩罚” 意味 着查处概率降低 。在 同样的惩罚严厉程度下 ，由于查处概率降低 ，“机会 型惩罚 ”较 之持续稳定的 “规则型惩 罚”，威慑力要受 到一定 弱化。因此 ，除 了极个别 “顶 风而 上”的以外 ，潜在 的违法者可 以通过 时机选择～ ～特定执法 时 “避避 风头”，而一般 执法时 “伺机而动” ～ 来规避监管 ，从而诱发 “机会型违法”。 二 、强 化威 慑力 ：声 誉 机制 由技术风险 、社会 风险引致 的现代 食 品生产一流 通～ 消费 的高度不 确定性 ，使 得监管主体 的执法负荷非常繁 重 。加之相 当不充裕 的公共执 法资源 ，双重 约束 的合 力决定 了食 品安全治理的制度设计必 须有足 够的成本一收益 意识 ，必须讲 求惩罚效 率 ，力求在现有 的约束条件下最 大限度 实现对 于潜 在违法行 为 的威慑 目标 ，推进 执 法优化 。 按照预 防论 的分析路径 ，威 慑力取决 于查处 的概率 和惩 罚 的严厉 程度 。两个 变 量之 问具有此消彼长 的反 向关 联 ：如果查 处 的概率 不高 ，就必 须有严厉 的惩罚 与之 匹配 ，如此才能保持威慑力 ；只有 当查处 的概率显 著提 高 ，才能减轻 惩罚 的严厉 程 度 。概言之 ，低概率对应于严 罚 ，高概率 对应 于轻 罚 。① 厘清 这一点在 当前尤其 具 有 突出的现实意义 。食 品安全监管是一项 多环 节 、全方位 的执法 活动 ，繁重 的监管 负担 和并不充裕 的执法资源影响查处概 率 ，而概率 的提高又 取决于一 系列复 杂的社 会 、经济 、技术要素 ，既要求对人 力 、物力 、财力 有强大 的快速动员 能力 ，更 要求 在支持技术上有质 的进步 。如果在现有 的物质技 术水平 的限制下 ，这 些要素 短期 内 很难 实现实质 性变 化 ，那 么 ，通 过制 度构 建来增 强另 一变 量一一 惩罚 的严 厉 程度 ， 则可以将监管 的威慑力提升到合 理的水平上 ，阻却潜在 的机会 型违法 ，以此 冲抵查 处 概率相对较低之弊 。问题 的关键在于 ，什么才是 真正有效 的严罚 ? 不 同的主体具有不 同的效用 函数 ，其对于以相 同数值表现 出来 的成本／收益 的主 ① 参 见理查德 ·A．波 斯纳 ：《法律 的经 济分 析 》，蒋 兆康 译 ，北 京 ： 中国大 百科 全 书 出版 社 ，1997年 ，第 292 3O1页 。对于 查 处 概 率 -9惩 罚严 厉 程 度 的最 佳 组 合 ， 波 斯 纳在 《论 剽窃 》一 书 中给 出 了进 一步 的细 化说 明 ： “罪 犯 的行 为 越 难被 发 现 ，则 他 就 越 容 易 逃脱 法律 的惩 罚 ，因此 他 去 实施 这 一 犯罪 行 为 的动机 就 越 大 ；而他 的 动机 越 大 ，惩 罚 也就 必须越 严 厉 ，以能实现 对这 种犯 罪 的威 慑”。 (理查 德 ·A．波斯 纳 ：《论 剽窃 》，沈 明译 ，北 京 ：北京 大 学 出版 社 ，2010年 ，第 94页) 由此 可 以推 知 ，枉 行 越 容 易被 发 现 ，实施 者就 越难逃 脱 法律 的制裁 ，违 法／犯罪 的动机 就越 小 ，较 轻 的惩 罚 就 能够 实 现 威慑 目标 。 · 1 0 ·
信息基础、声誉机制与执法优化 观价值也不同。正如名贵珠宝在富人眼里价值连城,而在极度饥饿的人看来,价值 远不如一个面包,不同主体对于同一惩罚引起的“损失感”也大相径庭。①某一水 平上的高额罚款,在个体看来大都是比较严厉的惩罚,但是对于企业而言,尤其是 对于大型企业、知名企业,同样数量的罚款事实上边际成本很低,威慑力很低。这 里有一个针对不同主体的边际成本选择恰当的威慑工具的问题。 企业与一般的个体、行商坐贾的差异在于组织化,这一特性使企业能够获得长期 的制度生命。由于组织生命的延长性,企业必然会有大量的与各类博弈对手—包括 但不限于顾客、供应商、监管部门等等——再次相遇的机会,形成有助于遏制机会主 义的长期博弈。在一次性博弈或短期博弈中,某一主体即使采取机会主义策略,博弈 相对方也由于缺乏与其在未来相遇的源源不断的机会,因而无法运用握有的权力维度 进行惩罚,无法对其有效威慑。此时“捞一把就走”的短期心理就会成为行为人的重 要激励,诱发以欺骗、欺诈为代表的非合作行为。反之,如果面临的是长期博弈关 系,交易相对方拥有了惩罚枉行的现实可能性,某一主体过去的行为以及随之而来的 声誉就会成为相对方决策的重要参数,断绝交往、转向其他市场主体就会成为一种可 以置信的威慑,声誉由此成为机会主义策略的有效约束机制,这时“跑得了和尚跑不 了庙”将成为市场主体主要的决策参数。可以说,由于自身的组织化特性,企业置身 长期博弈之中,使得未来交易机会与自身过去的行为紧密联系在一起,交易对手会根 据企业过去有关行为的声誉来决定是否继续合作,即声誉影响未来的交易机会。② 易言之,如果信息流动通畅,企业的组织化特征能够使其比一般的个体或行商 坐贾更加看重声誉,对于自身的未来赋予更高价值,对合作带来的长期利益进行全 面的考量。正是基于对丧失未来交易机会、未来更大收益的顾虑,企业(尤其是大 型企业、知名企业)才有可能避免零散个体或者是行商坐贾之间可能出现的、以机 会主义策略攫取不当得利的“一锤子买卖”,③更容易成为声誉的载体,从而成为将 陌生人交易常见的“一次性博弈”转变为追求可持续收入的“重复博弈”的重要机 制。④可以想见,能否实现对企业恰当的“严罚”,应当系统地考虑以下多个作用层 面:(1)罚款形式的直接支出;(2)因遭受处罚丧失的当期交易机会;(3)因消费者 ①参见应飞虎:《规制工具的选择与运用》,《法学论坛》2011年第2期。 2 David M. Kreps," Corporate Culture and Economic Theory, "in James E. Alt and Kenneth A. Shepsle, eds, Perspectives on Positive Political Economy, Cambridge Cambridge University Press, 1990, pp 106-109 ③参见张维迎:《信息、信任与法律》,北京:三联书店,2003年,第43页。需要说明 是,如果信息不通畅,企业的枉行并未被公众察觉,那么机会主义的行为策略仍然无 损于长期收入流,此时企业也无需担心丧失未来交易机会。这就是下文将要分析的信 息基础的重要性。 4 David M. Kreps, "Corporate Culture and Economic Theory, "pp107,111 121 家哲学社
信 息 基础 、声誉机 制 与执 法优 化 观价值也不 同。正如名贵珠宝在富人眼里价值 连城 ，而 在极度 饥饿 的人看来 ，价值 远不如一个面包 ，不 同主体 对于 同一惩 罚引起 的 “损 失感” 也大相 径庭 。 某 一水 平上的高额罚款 ，在个体看来大都是 比较严 厉 的惩 罚 ，但是 对于企 业而 言 ，尤其是 对于大型企业 、知名企业 ，同样数 量 的罚款 事实上边 际成本很 低 ，威慑力 很低 。这 里有一个针对 不同主体 的边际成本选择恰 当的威 慑工具 的问题 。 企业与一般 的个体 、行商坐贾 的差异在于组织化 ，这一特性使企业能够获得长期 的制度生命 。由于组织生命的延长性 ，企业必然会有 大量 的与各类博弈对手～— 包括 但不限于顾客 、供应商 、监管部 门等等—— 再次相遇的机会 ，形成有助于遏制机会主 义的长期博弈 。在一次性博弈或短期博弈 中，某一主体即使采取机会 主义策 略，博弈 相对方也 由于缺乏与其在未来相遇的源源不断的机会 ，因而无法运用握有 的权力维度 进行惩罚 ，无法对其有效威慑 。此时 “捞一把就走”的短期 心理就会成为行为人 的重 要激励 ，诱 发 以欺骗 、欺诈 为代 表 的非合 作行 为。反 之 ，如 果面 临 的是 长期博 弈关 系 ，交易相对方拥有 了惩罚枉行 的现实可能性 ，某一 主体过去 的行为 以及 随之而来 的 声誉就会成为相对方决策的重要参数 ，断绝交往 、转向其他市 场主体就会成为一种可 以置信 的威慑 ，声誉 由此成为机会主义策 略的有效约束机制 ，这时 “跑得 了和 尚跑不 了庙”将成为市场主体主要 的决策参数。可 以说 ，由于 自身的组织化特性 ，企业置身 长期博弈之中，使得未来交易机会与 自身过去的行为紧密联系在一起 ，交易对手会根 据企业过去有关行为的声誉来决定是否继续合作 ，即声誉影 响未来 的交易机会 。② 易言之 ，如果 信息 流动通畅 ，企业 的组织化 特征 能够使其 比一般 的个体 或行 商 坐贾更加看重声誉 ，对 于 自身 的未来赋予更 高价值 ，对 合作带来 的长期 利益进行 全 面的考量 。正是基 于对丧失未来交易机会 、未来更 大收益 的顾虑 ，企业 (尤 其是 大 型企业 、知名企业 )才有可 能避免零散个体或 者是行 商坐贾 之 间可能 出现 的、以机 会主义策略攫取不 当得利 的 “一锤子买卖”，③ 更容易成为声誉 的载体 ，从而成 为将 陌生人交易常见的 “一次性博弈”转 变为追求 可持续 收人 的 “重 复博弈 ”的重要 机 制 。(垒)可 以想见 ，能否实现对 企业恰 当的 “严罚”，应 当系统地考虑 以下多个作用层 面 ：(1)罚款形式的直接支 出；(2)因遭受处罚丧失 的当期交易机会 ；(3)因消费者 ① 参见 应飞虎 ：《规 制工具 的选 择 与运 用 》，《法学论 坛》2011年 第 2期。 ② David M ．Kreps，“Corporate Culture and Economic Theory．” inJames E．Altand Kenneth A ．Shepsle， eds．， Perspectives on Positive PoliticalEconom y ，Cam bridge： CambridgeUniversity Press，1990，PP．106—109． ③ 参见 张维迎 ：《信 息 、信 任 与法律 》，北 京 ：三联 书店 ，2003年 ，第 43页 。需 要说 明 的 是 ，如果 信 息不通 畅 ，企 业 的枉 行 并未 被 公 众 察 觉 ，那 么机 会 主 义 的行 为 策 略 仍 然无 损于长 期 收入 流 ，此 时企 业也 无 需 担 心 丧 失未 来 交 易机 会 。这 就 是 下 文将 要 分 析 的信 息基础 的 重要性 。 ④ DavidM ．Kreps，“CorporateCultureandEconomicTheory，”PP．107，111． · 121 ·