第一章学派之争：旧派与新派23 依从自由观念而行为。”①一般来说，人们对行为的选择，都是由纯 粹理性决定的，因而人们的行为是自由意志的行为；当人的行为由感 官冲动或者刺激之类的意向决定时，则是非理性的兽性选择。由于 人具有自由意志，故产生因自由选择行为所带来的责任。按照康德 的观点，法律、正义和权利的概念在分析上都需要使用强制的权威 作为自由之存在，人们有通过行动来实施其愿望的权利，随之而来的 是要求每人都应在行动中尊重其他人的权利，所以，权利就是一个人 合法的自由。假若人们做的每件事都绝不会妨得他人自由，也就不 会有问题困惑我们，但情况显然不是这样，所以需要存在一般性法 律；法律是与公正原则相一致的，借此才能使一个人的合法自由与其 他人的自由和平共处，法律按其本质来说是对自由的限制。②康德 反对将刑罚作为实现某种目的的手段。他指出：“法院的惩罚绝对不 能作为促进另一种善的手段，不论是对犯罪者本人或者对公民社会。 惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑 于他。”③康德将报应视为公正和正义，而公正与正义必须得到伸 张；如果公正和正义沉沦，那么，人类就再也不值得生活在这个世界 上了。在康德看来，一种行为如果在严格意义上是公正的，那么它就 应与法律相一致：如果它与法律不一致，它就是不公正的。“一个不 公正的行为就是对他人权利的侵犯，因而我们可以说它在道德上就 是错误的。另一方面，为了预防破坏权利而在法律条件下进行强制， 在道德上则是正确的。这样的强制是对一种对合法的自由的‘妨碍 的妨碍'，因而也就是正当的。自由是为了自由本身的缘故而受到限 制。”④下而一段众所周知的名言，更是说明了其绝对的报应刑立 场：“谋杀人者必须处死，在这种情祝下，没有什么法律的替换品或代 替物能够用它们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东 西，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦，只有死。因此，在谋 D[德廉排：《道薄形而上半原理)，上海人民出版杜1986年版，第12页。 ②参见[类]戈尔丁：《法律哲学)，生话读书·新知三联书店987年版，第1刀页。 ③[德]崇德：《法的形而上学原理)，商务印书馆1991年板，第164页。 ④[美]戈尔丁：《法体哲学》，生活·读书~新知三联书店1987年版，第1刀页以下
24刑法的基本立场 杀罪与谋杀的报复之间没有平等问题，只有依法对犯人执行死刑。 .甚至假定有一个公民社会，经过它所有成员的同意，决定解散这 个社会，并假定这些人是住在一个海岛上，决定彼此分开散居到世界 各地，可是，如果监狱里还有最后一个谋杀犯，也应该处死他以后，才 执行他们解散的决定。应该这样做的原因是让每一个人都可以认识 到自己言行有应得的报应，也认识到不应该把有血债的人留给人民。 如果不这样做，他们将被认为是参予了这次谋杀，是对正义的公开违 犯。”中 将康德归人后期旧派，还因为其学说具有明显的国家自由主义 倾向。例如，虽然康德在国家起源问题上遵循社会契约论，承认人是 为了获得作为公共成员的自由而放弃自己的自然状态的自由；人放 弃了不以法律为基础的野蛮的本性，就得到以法律为基础的法制状 态下的自由。但是，“康德的人民主权观点是不彻底的。一方面，他 认为立法权应该表达人民的意志，另一方面，人民事实上却无法左右 最高政权；谁要是‘打算同当今的国家政权对抗，按照这个攻权的法 律，也就是有充分理由，他会遭到惩罚、处死或者被放逐'。试图停 止，哪怕是片刻停止法律的效力都被康德看作是既对法的思想也对 实践理性原则的粗暴破坏的犯罪行为。他作出的结论是：应该服从 阳前存在的政权，不管它是如何产生的。’”②再如，他虽然就道德与 法的区别确立了最有影响、最有说服力的标准，但是他将法归属于伦 理学。“阿斯穆斯论述康德的法和道德的关系的概念时写道：. 法的立法是道德立法的一个组成部分。在道德规则中不仅要规定本 来意义的道德责任，而且要规定法律的贵任。”⑧康德把法律规则归 人道德规则范围内，由此引出法的规范的先验性，并使法的规范从属于 纯粹实践理性。他试图从客观和主观方面给法下定义。从客观方面来 ①[德]峡德：《法的形而上学原理》，商务印书馆1991年版，第166页以下。 ②[前苏联]格拉齐安斯基等：《世界着名思想家评传》，裔务印书馆1%年板，第2江 页以下 〔前苏联]格拉齐安斯基等：《世界著名思想家评传》，商务印书馆19年饭，第217
第一章学派之争：旧派与新派25 说，法是一些条件的总和，按照自由的普遍法则的观点，在这些条件下， 个人的任性可以同另·个人的任性并存：而从主观方面来说，普遍法 则表明：要表面上让你的任性的自由表现同符合普遍法律的每个人的自 由并存。① 黑格尔在两个方面突出地反映出其旧派的立场。其二是著名的 法律报应主义。黑格尔对犯罪与刑罚的关系作了辩证的阐述：犯罪 是对法的否认，而刑罚是对不法的否定并恢复法的原状，刑罚因此是 正义的。他在批判其他刑罚理论时指出：“刑罚理论是现代实定法学 研究得最失败的各种论题之一，因为在这一理论中，理智是不够的， 问题的本质有赖于概念。如果把犯罪及其扬弃（随后被规定为刑罚） 视为仅仅是一般祸害，于是单单因为已有另一个祸害存在，所以要采 用这一祸害，这种说法当然不能认为是合理的（克莱因：《刑法原理》， 第9节以下)。关于祸害的这种浅近性格，在有关各种刑罚的理论 中，如预防说、做戒说、威吓说、轿正说等，都被假定为首要的东西；而 形罚所产生的东西，也同样被肤浅地规定为善。但是问题既不仅仅 在于恶，也不在于这个或那个善，而肯定地在于不法和正义。如果采 取了上述肤浅的观点，就会把对正义的客观考察搁置在一边，然而这 正是考察犯罪时首要和实体的观点。”②黑格尔接受了关于个人尊 严的进步思想，他不把犯罪人看成司法的简单客体，面是将犯罪人提 高到自由自决人的地位。在他看来，要做到尊重个人，实现正义，就 不能仅仅以预防、改善等来说明刑罚。他指出：“认为刑罚既被包含 犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯 人行为中去寻找刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。如果单 单把犯人看做应使变成无害的有害动物，或者以做戒和娇正为刑罚 的目的，他就更得不到这种尊重。”⑦其二是著名的犯罪客体论。即 犯罪的本来客体即犯罪所侵告的是普遍意志、是作为法的法、是具体 ①参见[前苏联]格拉齐安斯蒸等：《世界着名思想家评传》，商务印书馆13年饭 第27页以下。 ②[德]黑格尔：（法哲学原理，商务印书缩1961年版，第101页。 〔德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆19%1年饭，第103页
26刑法的整本立场 意义上的自由的定在。①这一观点显然也有利于排除刑法的干涉 性，实行罪刑法定原则。 但值得指出的是，黑格尔及其学派的基本立场与前期旧派是有 区别的。1840年后，德国各州相继制定刑法典，但德国的刑法学并 没有对各州的刑法典展开分析，而是从哲学上寻找发现新的普通法 的线索，于是刑法学与黑格尔哲学联系起来了。这种倾向的社会背 景是要求德国统一与自由的民族主义动向。在长期处于政治分裂和 苦于先进国家干涉的德国，要求个人自由的运动，必然与国家统一的 要求相结合。因此，德国的自由主义带有国民的自由主义这种特殊 性质，个人的自由必须与民族共同体相结合。特别是进人19世纪40 年代以后，以正在进行的产业革命为背景，德国的市民阶级在强烈要 求政治变革的同时，要求分割的德国国土成为统一的国内市场。但 以莱茵州的市民阶级为中心的政治解放运动，在188年的三月革命受 到挫折后，贵族的优越性地位难以动摇。于是，德国的统一与自由的课 题，是在与贵族妥协后以普春士为中心展开的。在这种杜会背景下，寻 求国家与自由的综合的黑格尔哲学，对刑法学产生了强烈影响。⑦ 宾丁的刑法理论具有非个人主义（权威主义）的倾向。例如，在 犯罪论方面，他认为，犯罪并不是违反制裁法即刑罚法规的行为，相 反是符合刑罚法规前句所规定的构成要件的行为；因此，犯罪所违反 的不是刑罚法规本身，而是违反了作为刑罚法规前提的一定的行为 法即规定禁止或者命令一定行为的规范。国家从实现国家的共同生 活目的的立场出发，禁止有害的行为、命令有益的行为，这种国家意 志通过法的形式表现出米时，就是行为法或者行为规范。这种规范 是制定刑法的前提，犯罪所违反的正是这种规范。作为一定的刑罚 法条的前提，规范表现为国家对国民与国家机关发布的，命令其实施 有利于国家目的实现的行为、实现对法律生活有利的结果，禁止有害 ①参见抽：《法初论》中国政法大举出计 0年版，第3页以下 少参见{日]内谦：（刑法 法益念的历史的展开（二）》，载《东京都立大学法 学会杂志)1967年第7卷第1号，第321页
第一章学派之争：旧派与新派29 毕克麦耶建立了以因果关系论为基础的共犯论。他指出：“正犯 者是引起犯罪结果的人，共同正犯者是共同引起犯罪结果的人，教唆 者与从犯者只是对结果发生提供单一条件的人，即一方面使正犯者 决定实施犯罪，另一方面使犯罪的实行更为容易或者助长犯罪。”“首 先，正犯者与教峻者的相互区别，取决于协力是存在于犯罪的独自实 行中，还是存在于促使他人决意实行犯罪的关系中；其次，正犯者与 从犯者的区别，取决干协力是存在于引起本来原因的动作的企行中， 还是存在于仅属于帮助动作的企行中。.共同正犯者共同实行犯 罪，即以合一的诸力，企行引起本来原因的行为；教者以无形的作 用使正犯者决意遂行犯罪.从犯者对正犯者的遂行提供授助，即 对结果提供新的从属的条件。”心这种因果关系的共犯论，显然是旧 派的客观主义立场。 毕克麦耶还就刑罚与保安处分的关系提出了二元论的观点。他 指出，保安处分与刑罚在内容上应当区别面不能混同。虽然保安处 分也由剥剩夺自由组成，无疑是国家施加的痛苦，但这种剥夺自由或痛 苦，不是以犯罪为前提的。因为对于完全没有能力犯罪的人，也可能 科处保安处分。诚然，对犯罪人也可能科处保安处分，但在这种情况 下，行为人所实施的犯罪并不是科处保安处分的原因，只不过是科处 保安处分的原因或者机会；与保安处分具有因果关系的不是犯罪，面 是犯罪人的危险（由犯罪所证明的犯罪人的危险性）；保安处分是针 对将来危险的必要处分，其本质是预防面不是镇压；换言之，保安处 分是为了预防、为了保护，面不包括对已然犯罪的报应。因此，作为 对将来犯罪的预防的保安处分，与作为对已然犯罪的报应的刑罚，在 内容上具有重要区别。②这种二元论显然是对新派的一元论的反 驳。 在我国，贝林格总是与其构成要件理论紧密联系的。从整体上 ①转引自[日]下村廉正：（伴克麦耶》，载木村龟二编：《别法学入门》，有斐闹1957年 板，第7页以下。 ②参见[日]下村廉正：《串克麦耶》，我木村龟二编：《刑法学入门》，有斐阁19的年 版，第9页以下