30刑法的基本立场 来看，贝林格的恩想特色仍然是国家主义与自由主义的结合。例如， 他为了严格地贯彻罪刑法定主义原则，而将规范的要素、主观的要素 排除在构成要件之外，从而保障行为人的人权，表现出自由主义立 场。另一方面，他在违法性论中却反映出国家主义心态。他提出，作 为刑罚法规前提的规范即决定行为的违法性的规范，不是刑罚法规 本身而是存在于刑罚法规的外部。但它并不是像宾丁所说的那种规 范，即这种规范并不具有与刑法各本条的构成要件相同的禁止对象 的、被“细分化”了的各种不成文的规范，而是在“作为现行法全体的 法律秩序“的精神或者内含于该整体法律秩序中的“国家的规范意 思”（国家的命令与禁止）中所认识到的抽象的“一般的规范”。由于 这种规范是现行法全体的精神、是作为现在的国家意思所认识到的， 所以，立法者何时制定、如何制定现行法，这种现行法源于什么制定 法或习惯法，就不成其为问题。根据这种观念，所谓违法，不是反映 行为违反反映在各具体法条中的个别的规范，而是指违反作为普遍 的、一元的评价基准的“一般规范”，即违反了“社会的正常性”。这种 抽象的一般规范是作为现行的全体法规的目的精神抽出来的，是作 为贯穿于全体现行法中的现在的国家规范意思来把握的，所以，具有 现行法的法源。由于这种抽象的一般规范以现在的国家或现在的国 民的法的意思为根据，故任何人都不能怀疑这种规范的实定法性。① 在贝林格看来，违法的实质就是对作为刑罚法规前提的规范的违反， 是对作为全体的法律秩序的违反，是对国家的一般规范意思的反抗 或不服从。再如，贝林格是报应刑论者，他强调相对的自由意志与人 的责任。但是，他的报应刑论不是为了确立国家权威那样的绝对的 报应，而是为了保障人与人的共同生活的相对的报应。②换言之，贝 林格“以相对的自由意志论为前提论述了刑事责任，认为刑罚既是对 有责行为的报应，同时也必须以维持社会秩序为目的，采取了并合主 参见[日]竹内直平：（规范及其违反），有斐阁161年版，第103页以下。 ②参见[日]平野龙·：（犯罪论的诸间题（下）各论)，有斐阁982年版，第426页
第一章学派之争：旧派与新派31 义的立场。” M·E·麦耶的理论特色之一是将刑法与伦理同等看待。他认为， 犯罪所违反的规范，是作为一切法规范的前提或者渊源的前实定的 社会规范，即在人类的历史杜会生活中自然发生和成立的，内在于现 代所有成人的意识之中、从内部指导其社会行动道德、宗教、习俗等 文化规范。他还认为，一般来说，法规范只有将禁止、命令一定行为 的国家意思传达给各个国民让其知晓，才能发挥其机能，但现代国家 具有非常复杂和庞大的法规范体系，事实上不可能让国民周知，认为 国民知道所有的法规只不过是一种单纯的拟制。虽然现代国民至少 对与自己的生活德切相关的法规知道一些，但是，真正对现实地使国 民意识自觉化、抑制法规范禁止的行为、积极实施法规范所命令的行 为起作用的规范意识，不是对法规范本身的认识，而是对道德、宗教 习俗、条理、社会的一般观念等前实定的文化规范的意识。换言之， 现实地教导国民在现代国家社会应当做什么、不应当做什么的不是 法规范，而是与法规范的内容相一致的道德、宗教、习俗等文化规范： 犯罪所现实否定和违反的也是这种文化规范，行为违反文化规范时， 就违反了法律秩序的精神，违反了社会的正常性，因而值得处罚；违 反文化规范的行为符合刑法各本条规定的构成要件时，就是可罚的 行为即犯罪行为。②不难看出，这种观点与费尔巴哈等人严格区分 法律与伦理的思想大相径庭。 小野清一郎是日本后期旧派的卓越代表人。其以报应刑主义、 客观主义、构或要件理论为中核的犯罪论体系、道义贵任论等，立足 于古典学派的立场：其中心理念是将刑法作为国家共同体中的文化 秩序的强力保廉。他说，一方面，目的刑论具有科学的合理性，另 方面，刑法到底属于伦理的世界，是为了通过政治权戚维护社会伦理 形成的构架。违法性与道义责任，同时属于伦理的、规范的判断： ①〔日]大爆仁：刑法中的新旧两深的理论).日本评论断杜97年短，第10页 ②参见日]竹内直平：《规范及其违反》，有斐阔1961年版，第 149页以下 参见[日]小野清-郎：（刷罚的本质及其他》，有195年版，第21页
32刑法的星本立场 这里的伦理是指人伦生活的事理、道理和道义，也即社会生活中的 “条理”，可以称为文化规范或杜会规范。但是，它们不单纯是指通过 社会科学所认识的作为文化性、社会性事实的文化规范和社会规范， 而且必须是作为人伦生活事理的伦理和道义。伦理规范是国家法律 的根底；所谓法，实际上是由国家认可、限定、组织和形成的伦理；法 的实质是伦理，其至可以说法就是伦理；只是由于国家所认可和制 定，才使伦理具有作为法而应有的特殊机能。①结局，小野的刑法学 形成了以下最大的特色：刑法的本质是伦理，故违法性的本质是违反 国家法秩序的精神，责任便是道义的非摊；而且在20世纪30年代至 40年代，主张“君臣一体的国体是最高的道义”，使其理论成为国家 主义、权威主义的刑法理论。四 团藤重光的刑法理论是以人或人性为基础的刑法理论，而主体 性理论、人格责任论、动态刑罚理论则是其刑法理论的骨架。③主体 性理论从承认各人的人格至上性即人格的尊严出发，认为每个人都 具有各自的根源性价值，即自我目的性。每个人都有自己的人格，有 “自己的人格”意味着各自具有主体性。任何人都受自己的素质和环 境的制约，但同时能作为主体决定干什么；人在自己的素质及环境之 下，通过日常行为或体验的积果，自己形成了自己的人格：人格与行 为相互作用，任何行为都是人的人格的表现或现实化，没有脱离行为 人的人格，也没有脱离人格的行为。因此，应当结合犯罪人的人格理 解犯罪行为。人格责任论以主体性理论为基础，认为责任的基础首 先是行为，其次是行为背后的人格：主体对自己人格的形成是起作用 的，故人格责任就是行为责任与人格形成责任的统一。动态的刑罚 理论也是以主体性理论为基础的。即刑罚虽是以过去的（已经实施 的)犯罪为前提，但受刑罚处罚的是现在的行为人，因此，科处刑罚时 既要考感过去的、固定的犯罪，同时要考感现在的行为人的人格。所 参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论，中人民公安大学出版社1991年 版，第17页。 ②参见[日]前田雅英：（刑法总论讲义入，东京大学出饭会99姚年第3饭，第27页。 ③参见[日]团整重光：《死刷废止论》，有斐阔192年改订版，第180页
第一章学派之争：旧派与新派33 以，犯罪论是静态的、固定的，而刑罚论则是动态的、发展的。这样， 犯罪与刑罚之间就存在一种紧张关系。①闭藤重光认为，违法性是 指违反整体的法秩序，从实质上说是违反作为法秩序基底的社会伦 理规范或文化规范。责任是对行为的非难或非难可能性，责任在本 质上是道义的责任；法与道德虽然有区别，但社会生活所必要的最小 限度的道德规范，必须由法来强制推行，这种限度内的道德规范便归 化为法规范，对犯罪追究责任就是追究道义的责任。②总的来说，团 藤重光以旧派理论为基础构建了统合旧派与新派理论的折中刑法学 体系。 概括起来说，后期旧派主张自由意志、行为主义、道义的责任、相 对报应刑论，但与前期阳派相比，具有明显的国家主义、权威主义倾 向。 二、旧派与新派的基本对立 研究犯罪与刑罚的前提是如何解释行为人为什么犯罪。旧派与 新派存在自由意志论与决定论的对立。 旧派主张自由意志论，即人都是具有理性的，可以任意地将某种 引诱力作为行为的动机或者不作为行为的动机。当然，认识作用并 不是任意创造的东西，但是否将由认识所产生的种种引诱力作为动 机，则是自由的。要之，意志自由的含义是，可以不受因果法则的支 配而选择行为。这是一种绝对的自由意志论，它主张所有的人都不 受素质、环境的影响，能够理性地选择行为。费尔巴哈的心理强制说 实质上是这种绝对的自由意志论的另一种表述。在他看来，行为人 犯罪也是一种理性的选择，是基于利害权衡所作的选择；正因为如 此，他主张由刑法明文规定犯罪及其法律后果，促使人们作出不实施 犯罪行为的选择。 ①参见[日]团等重光：《刑法与主体性理论》，载(y了材又下》91年第974号975号。 ②参见[日]团藤重光：《刑法绑要总伦》，创文社1990年第3版，第7页以下
第一章学派之争：旧派与新派35 想。因此，将行为时的选择自由作为非难的根据，只具有强制推行伦 理价值的意义。人是否月由，不是是否被决定的问题，而是被什么决 定的问题。如果不是被生理决定，而是被规范的心理决定时，人就是 自由的。因此，在决定行为时，意志虽然是被决定的，但如果有不同 的动机，即有更强的规范意识就不实施犯罪行为时，则产生非难可能 性。责任判断就是将这种非难告知行为人与一般人；这样的责任是 “社会生活上的责任，是从外部进行追究的责任”，其实质是以刑罚向 社会宜告，不能允许行为人的这种意志活动，通过传达给犯罪人与社 会，达到抑止犯罪的目的。这种责任不是伦理、良心的责任，而是法 律以抑止犯罪为目的所规定的法律上的责任。①缓和的决定论以意 志具有法则性这一实证根据为前提，其核心是与刑法、刑罚的机能相对 应的。刑罚是社会的统制手段，刑罚目的是抑止犯罪，故应在抑止犯罪 的必要而且有效的限度内进行责任非难。这一立场从重视功利性这一 点来看，与社会责任论相近，但这一立场与新派的特殊预防论又不同， 其特色在于通过对犯罪行为的非摊，达到抑止犯罪的目的，即以一般预 防论为中轴，同时考虑特殊预防，从而将刑罚权的行使限定在合理的范 围之内。 针对上述缓和的决定论，意志自由论者主要提出了以下反论：第 一，从结局上看，缓和的决定论承认了意志是法则性支配的结果，这 与新派的宿命论、绝对的决定论没有多大差异；第二，缓和的决定论 以他行为的可能性作为非难的根据，但由于考虑到行为、意志是由一 定的人格决定的，结局将规范心理的人格层的存在作为责任非难的 对象，这一点与新派的性格危险性相近；第三，制定刑法的前提是人 能够以自已的判断适应社会生活上的规范而行动，因此，对犯罪的意 志形成的非难是有根据的。 但是，即使是意志自由论者，也没有坚持意志是无原因产生的非 决定论，意志至少是由克服种种引诱、根据法律规范的禁止、命令所 决定的。如果是这样的话，被什么决定时是否自由的问题，本来应由 ①参见[日]平野龙一：《刑法的基秘》，东京大学出版会19年版，第3页以下