16刑法的是本立场 理由。”心 第三是法益论。李斯特认为，法学首先是体系的科学，因此，他 特别强调体系整理的必要性，即必须使概念的上位、下位关系明确 化，探求统合这些关系的法则。就像从无数的杀人形态中抽象出谋 杀、故杀的概念，从谋杀、盗窃、放火，强奸等中抽象出犯罪的概念一 样，法学就是使用抽象方法从特殊现象中形成一般概念，并且从各个 法领域中得到最高、最终的概念和概括性的基本原则。任何法律都 是针对一定的事实规定一定的效果，事实与法律效果成为所有法领 域中的最高的两个概念。刑法中的最高概念就是犯罪（条件）与刑罚 (效果)。那么，法律为什么将犯罪与刑罚结合起来呢？能给予最根 本性回答的是法益概念。他指出：“法都是为了人而存在的。人的利 益，换言之，个人的及全体的利益，都应当通过法的规定得到保护和 促进，我们将法所保护的这种利益叫做法益。”②侵害法所保护的利 益即法益的行为就是犯罪，保护这种利益不受犯罪侵害、维持和促进 这种利益的手段就是刑罚；换言之，犯罪所侵害的对象与刑罚所保护 的对象都是法益：于是，法益将刑法中的犯罪与刑罚这两个最高概念 结合起来。由此也可以发瑰，刑罚的目的是保护法益不受犯罪侵害。 在我看来，李斯特的犯罪论具有两重性。一方面，他认为，如果 刑罚以犯罪人的性格本身为对象，那么，本来对于还没有实施犯罪但 具有危险性格的人，也应当为了改善而科处刑罚：但由干现代的知识 水平与能力还不能在犯罪前判断人的性格，故只有当犯罪人的危险 性格征表为犯罪行为，才能科处刑罚（犯罪征表说）。③值得称道的 是，李斯特并没有因为其犯罪征表说面否定罪刑法定原则，相反，他 认为，并非任何行为都可能征表行为人的危险性格，只有当法律对这 种征表有明确规定时，才成立犯罪。换言之，只有法律所规定的犯罪 ①[日]庄子邦雄：《李斯特》，载[H]木村龟二编：《刑法学人门》，有斐阁9年版. 第5页。 ②转引自[日]庄子邦雄：《李斯特)，戴[日]木村龟编：《刑法学入门)，有辈雨197 年板，第100页。 ③参见！日j平野龙：《刑法总论》，有阁1972年版，第9页以下
第·草学派之争：日派与新派19 主义。因为民事责任的本质在于损害赔偿，故其立足点在过去已经 造成的客观实害；但是，刑事责任的本质在于刑罚，故其立足点在主 观的恶性和预防将来的危险。他还指出，责任能力及故意、过失这种 主观性要件，并不在于连接行为与犯人的心物两面的本来的责任主 义机能，而在于通过征表性情的反社会性格而成为刑罚的适当性，必 然性的标准。如果将贵任作为反复犯罪的危险性{恶性)来理解，那 么，即使是少年与精神障得者的行为，也没有导致社会防卫上的区 别，只是处置方法可以有别而已。① 牧野英一虽然是李斯特的学生，但他将主现主义更加向前推进 了一步。李斯特始终坚持罪刑法定原则，反对类推解释。而牧野英 一则主张松弛、批判甚至取消罪刑法定原则。这是因为罪刑法定原 则所要求的对刑法的严格遵循，将对社会防卫、主观主义、特殊预防 教育刑起阻碍作用。毋庸置疑的是，对罪刑法定原则的松驰，必然导 致司法权的扩大，从而危及公民的自由。但牧野英一以所谓“现代的 时代距法国大革命已经百年有余，中世纪我酷的搜断主义只是作为 历史的沿革的遗迹残留在社会的记忆中而已”为理由，试图打消人们 的上述忧感。③然而，牧野英一确实没有牢记历史教训，也过于轻视 司法权力：在实行罪刑法定主义，极力限制司法权力的当代，滥用司 法权力的现象也随处可见。所以，在这一点上，牧野英一是没有李斯 特认识深刻的。 木村龟二大体上也是日本新派的代表人物。从192们年至二战 结束时，木村受到了牧野英一的巨大影响，其理论特色有两点：一是 对犯罪与刑罚的理解采取实证主义的态度，如否定人的意志自由，赞 成实证主义的犯人观：③坚持团体主义的主观主义的刑法理论；① ①参见[日]中山研一：《牧舞英一的刑法思想》，教[日]者川经夫等编：《硎法理论史 的棕合性研充》.日本评论社19叫年版，第29页以下。 ②参见[日]中山研一：《刑法的基本思想》，国际文化出版公司98年版第7页以 下。 ③参见[日]木村龟二：《刑事政策的基建理论》，岩波书店1942年版，第1万页以下 ①参见[日]木村龟二：《刑法解释的诸问题》，有1939年板，第91页以下
20刑法的基本立场 正面提出了教育刑论。①二是对刑法解释采取扩大乃至无限的态 度，如主张类推解释：②在一定限度内承认紧急教助义务是不作为 犯中的义务来源之一：③主张共犯独立性说；④等等。木村的实证 主义的新派刑法学理论，包含了社会防卫的观点，他着眼于行为所征 表的行为人的危险性、反社会性，具有扩人处罚范围的倾向。这与当 时的日木社会背景以及荆事立法有关，也与他不否定地介绍纳粹刑 法的研究工作有关。 但是，在后来，尤其是1959年以后，木村成为以主观主义为基础 的折中主义者。例如，木村后来认为，主观主义与客观主义并不是完 全对立的，客观主义将刑罚评价的重点置于客观部分，主观主义将刑 罚评价的重点置于主观部分。客观主义虽然重视行为与实害，但由 干行为与实害表现出行为人的人格、性格，故并非完全忽视内部的、 主观的部分；主观主义虽然重视行为人的人格、性格，但由于行为人 的人格、性格是通过行为及其实害表现出来的，故并非完全忽视外部 的、客观的部分。但是，客观主义只考虑由行为及其实害表现出来的 主观部分，而主观主义则全面考虑比行为及其实害表现出来的主观 部分更广的主观部分。在这个意义上说，客观主义与主观主义的对 立，并非只是刑罚重点的相对区别，而是有关刑罚评价对象的犯罪的 本质区别。木村最后指出，将犯罪人的情操、危险性、反社会性作为 刑罚的评价对象并不是无限制的，而应当限制在反复实施犯罪的危 险性即犯罪的危险性方面。因此，无视犯罪人的危险性去理解犯罪 的行为与行为人是不可能的，在此意义上讲，从行为人中抽象出行为 的客观主义是错误的，主观主义是正确的。但是，人的行为并非单纯 的因果关系的发展过程，否则，作为主体的行为人就不存在了；作为 主体的行为人又是意思的主体，行为是意思的实现，犯罪作为意思的 实现是有意义的事实；旧派强调作为有意义的事实的人格是正确的 少参见[日]木村龟二：《报应刑与教育刑)，载《法学第11卷第5号，第4必页以下。 ②参见[日]木村龟二：《果刑法定主义的现代的意义)，载《刑政》第47叠第4号。 ③参免[日]木村龟二：《刑法解释的诸问》，存偶199年版，第130页以下 参见[日]木村龟二：《散咬的未遂》，载《法学)第11卷第10号
第一章学派之争：旧派与新派21 但将刑罚评价的对象仅限于作为有意义的事实的犯罪则是错误 的。①又如，关于正犯与共犯的区别，木村仍然主张以实行行为的决 意这种主观要素为根据进行区分，即以意思内容的区别为标准，以自 己的决意实施符合构成要件的行为时是正犯，通过他人即正犯者实 施符合构成要件行为的决意而实施符合构成要件的行为时是共 犯。②至于正犯与共犯的关系，木村也主张新派学者通常采取的共 犯独立性说。木村认为，旧派的共犯从属性说没有理论根据，从法律 规定上看，日本刑法关于共犯的规定也不能证明采取了共犯从属性 说：相反，共犯独立性说是正确的，即共犯的犯罪性与可罚性是固有 的、独立的，同正犯的犯罪性、可罚性没有关系。③再如，他仍然坚持 教育刑论。他指出，教育刑是以教育作为刑罚本质的学说。教育刑 的教育并不意味着以恶害的报应进行教育，也不意昧着单纯传授知 识的知识教育，而是兼具知、情、意使犯人成为社会人的教育。社会 人的形成，对正常人是一种普通教育，对非行少年、精神薄弱者是 种特殊教育，二者所追求的是教育的普通理论，教育刑是以犯罪人为 对象的特殊教育。因此，教育刑论的基本主张是，刑罚的本质在于使 犯人成为社会人，使犯人恢复犯罪前的状态；科处刑罚不是因为行为 人犯了罪，而是为了使行为人不犯罪：教育刑论的刑罚，要依据犯人 的个性，采取相应的方法使犯人再社会化，使他可能重返社会，故刑 罚的个别化是其本质；只要与犯人的特性相应并适合使其成为社会 人，教膏刑的方法就没有限制：由于教育刑论认为刑罚的本质是教 育，刑罚权主体的国家是“教育国家”，刑罚的执行也是散育，故教育 刑论是道德的、人道的、文化的。④ 概括起来说，新派主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善 刑、特殊预防。新派否认没有原因的自由意志，认为犯罪一定是基于 某种原因产生的；因此，只是对已经发生的行为进行非难、追究责任 ①参见[日]木村龟二：《刑法总论》，有斐周199年版，第0页以下。 ②参见[日]术村龟二：《犯罪论的新构造（下）》，有楚周1968年饭，第2页以下。 ③参见[日木村鱼二：《荆法总论》，有斐阔1959年板，第390页以下。 ④参见[日]木村龟二：《刑法总论)，有斐周1959年版，第46页以下
22刑法的翠本立场 就不能防止犯罪，为了防止犯罪就必须研究犯罪原因；犯罪的原因多 种多样，其中行为人的性格是一个重要因素，故犯罪的防止有赖于消 除行为人的性格危险性；刑罚是改普性格的一种手段，刑罚的主要目 的是预防犯罪人重新犯罪；对于具有危险性格的人，不管其有无道义 上的贵任，基于社会生活的必要，必须令其承担责任，这就是社会的 责任。 针对新派的上述主张，旧派学者给予了强烈反击，展开了真正意 义上的“刑法学派之争”。德国的宾丁(Karl Binding)、贝林格(Eens Beling)、毕克麦耶(v~Birkmeyer)、麦耶(M·E.Mayer)等人，是这个时代 的旧派代表人物。后期旧派与贝卡里亚、费尔巴哈等前期旧派存在 许多共同点，如都承认自由意志，都主张对基于自由意志而发动的客 观行为应当科处与之相当的报应刑。但以19世纪40年代普鲁士国 家主义为背景形成的所谓黑格尔学派，使德国旧派产生了很大变化， 导致后期旧派与前期旧派存在不少差异。例如，前期旧派严格区分 法与伦理，而后期旧派则将法与伦理同等看待：前期旧派所说的自由 意志，是指对利害进行合理考虑，并据此实施行为的能力，而后期旧 派所说的自由意志，是一种形而上学的、没有原因的自由意志：前期 旧派所讲的报应是以一般预防为目的的心理强制，而后期旧派所言 的报应则带有强烈的绝对报应、赎罪的报应的色彩。后期旧派具有 较强的国家主义、权威主义的倾向，但也具有自由主义的一面。如要 求刑罚与责任相适应，提猖形式的犯罪论等。因此，可以说，后期旧 派是以“国家自由主义”的意识观念为基础的。国家主义与自由主义 乍看起来是矛盾的，但落后的资本主义国家为了发展经济，与先进的 资本主义国家对抗，必然一方面重视国家的作用，同时又保摩个人的 自由活动。结果，国家作为最高道义姿态的一方，对国家权力的行使 进行自制。① 康德的自由意志论、绝对报应刑论表现出其旧派立场。康德指 出：“我们必须承认每个具有意志的有理性的东西都是自由的，并且 ①参见[日]平野免一：《刑法总论，有斐阔192年版，第11页以下