第一章学派之争：旧派与新派11 义阶段。其结果，近代的大工业都市的发展、工广工人的增加、工人 阶级与资产阶级的对立、抗争的激化、大众的贫困化、失业人群的泛 泄、家庭的崩遗、帝国主义战争等现象出现了：犯罪率上升，暴犯特别 是常习犯与少年犯急剧增加。然而，德国于1870制定、1871年施行 的德意志帝国刑法典（即当时的新刑法典），对于作为新的犯罪现象 的累犯、常习犯、少年犯罪没有作出任何考虑，使人们痛感在新的犯 罪现象面前无能为力。从此，发出了对以往刑法思想即古典的刑法 理论的批判声，这是导致学派之争的现实原因。不难看出，犯罪现象 的增加对社会造成了严重威脚，因而必然导致社会防卫的呼声高涨 社会本位的新派刑法观便应运而生。 其二是犯罪学的发达。19世纪30年代，凯特勒(L·A·J· Quetelet)首先从统计学领城发展了犯罪学，凯特物在其著作中阐明 了犯罪的社会原因，这对历来认为犯罪只是自由意志的产物的古典 刑法思想给予了冲击。随之进入0年代，意大利学派抬头，犯罪人 类学派的创立者龙勃罗梭(C·Lombroso)首先强调犯罪的人类学的 遗传学的原因，阐明了犯罪是自然的必然的现象以及犯人的重要性 随后，菲利(Enrico Feri)在其著作中强调了犯罪的社会的、物理的原 因；加罗法洛(B·R·Garofalo)在其著作中强调犯罪人的危险性是犯罪 的中心要素。这些思想强调犯罪的中心不是行为，而是行为者即犯 罪人，强调与犯罪作斗争的中心在于犯罪人的危险性、反社会性格 与犯罪中心主义的古典刑法相对而主张必须研究犯罪人，并强调必 须根据犯罪入的分类使犯罪对策个别化。特别是菲利，他将自己的 立场称为实证学派，主张必须对犯罪及其对策进行实证的、自然科学 的研究，对专门从解释论上研究法规范的古典理论展开了公开批判。 批判地继承凯特勒及意大利学派的思想，在德国进行综合性展开的 则是李斯特(F·vLi)。显然，支撑“犯罪学的发达”的是科学的发 展。例如，龙勃罗梭的天生犯罪人观念就受到了达尔文遗传概念的 影响，其对犯罪人的分类就有精神病学的支撑。“犯罪学的发达”背 后还有实证哲学的指导。实证哲学认为一切知识都是关于现象的知 识，故一切知识、科学都应以经过实证的事实为基础，以所观察到的
12刑法的基本立场 事实为基础而建立的知识体系才具有科学性。正是这种实证哲学相 动了新派的形成。 凯特勒使用统计方法比较了法国，比利时、卢森堡和荷兰的犯罪 率，并以法国1826~1831年的杀人案件的统计为基础，说明同一数 字带着不可能被误解的规律性重复着。根据他的研究，法国犯罪统 计中的犯罪率与犯罪人被逮捕、监禁和绞死的比率每年都是相当稳 定的，犯罪的这种规律性与贫穷、年龄、性别、气候、职业、教育等社 会、自然因素有关，因而提出了“社会制造犯罪、犯罪人仅仅是社会制 造犯罪的工具”的著名论断：他认为，社会内部包括着未来各种犯罪 的病菌，每一种杜会制度都预先准备好了作为它的体制的必然结果 的犯罪的数量和选择，因此，社会在一定程度上为犯罪的产生创造了 条件，而犯罪人只不过是实行犯罪的工具：通过改变社会制度，进行 风俗教育及利用其他一切可以影响人类行为的因素，就能够使人类 得到进化，从而使犯罪得以诚少。① 龙勃罗梭的天生犯罪人论（或生来性犯罪者说）主要有三个基本 观点：其一，犯罪人具有生来就要犯罪的命运，是人类学上的一类变 种（犯罪人类）。其二，犯罪人具有身体的与精神的特征，据此可以将 他们与一般人相区别。其三，犯罪人是向野蛮人返祖（隔世遗传）的 人或者是蜕化者。天生犯罪人论是龙勃罗梭在当时通过采用先进的 临床方法而形成的理论，他对66名男性犯罪人做了解剖学的调查： 对832名活着的犯罪人进行了身体测定；对868名兵士与90名精神 病患者的身体与精神特征作过研究。调查的结论是，犯罪人在身体 上、精神上具有一些先天性的特征。典型的身体特征有：小脑、狭额、 大颗、大耳、长腕、鹰勾鼻、头盖骨厚、牙齿并列异常等。典型的精神 特征有：怠情、残忍性、衡动性、低智能、痛觉钝麻、道德感缺如等。龙 勃罗梭所描述的生来性犯罪人，可谓克罗马尼翁人（旧石器时代末期 人类化石)的再生，是具有史前人脑的“半人半兽的怪物”，具体地说， 是未开化民族、幼儿、癫廂病患者、悖德性精神障碍者。龙勃罗梭以 ①参见吴案宪：《西方犯罪学》，法律出版社199年版，第7页以下。 ”。.··。.·。一
第一章学派之争：旧派与新派13 其生来性犯罪人论为基础，对在非洲尼罗河上流的几个部族进行了 调查：结局，这些人大多具有生来性犯罪人的特征。他由此推测，在 这些部族中，犯罪成为日常行动。不过，龙勃罗梭并不认为所有的犯 罪人都是生来性犯罪人，他起先认为，生来性犯罪人占全部犯罪人的 60%~70%,后来又修正为35%~40%。生来性犯罪人之外的犯罪 人包括：精神障碍犯罪人、癫痛性犯罪人、机会性犯罪人（包括介于生 来性犯罪人与一般人之间的倾向性犯罪人)、激情性犯罪人。龙勃罗 梭的刑罚观与其生来性犯罪人论相适应，他主张刑罚目的是彻底的 社会防卫与犯罪人的改善。对生来性犯罪人，应科处死刑或者终身 监禁刑，对其他犯罪人，则应科处不定刑期、罚金刑或者送至精神病 院。此外，他针对轻徽犯罪提出了叱责、断食、冷水浴、身体刑、自宅 拘禁等处置措施。少 菲利反对自由意志的概念，他将犯罪原因分为人类学因素、自然 因素与社会因素，他指出：“无论哪种情况，从最轻徽的到最残忍的， 都不外乎是犯罪者的生理状态，其所处的自然条件和其出生、生活或 工作于其中的杜会环境三种因素相互作用的结果。”②在此基础上， 他提出了犯罪饱和论，“即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪 的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集 体的发展相适应的。”③他将犯罪人分为5类：一是生来性犯罪人或 本能性犯罪人，二是精神病犯罪人，三是激情犯罪人，四是偶然性犯 罪人，五是习惯性犯罪人。④他提出，为了防止社会免受犯罪侵害， 必须充实“代替刑罚”的社会政策、福利政策等，传统的刑罚是不够 的，对行为人应科处作为对其“危险性”处置的“制裁”。⑤对菲利的 基本观点可概括如下：将自由意志的概念驱逐出刑法领域；刑事司法 ①参见[日]谦川晃：《犯罪学)，成文堂199%年版，第46页以下。 ②[意]恩里科·荞利：《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社%7年版，第27页。 ⑤[意]恩里科·菲利：《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社1987年版，第43页。 ④[意]恩里科·菲利：《兜攀社会学》，中国人民公安大学出版社90年版，第23页 以下。 ⑤参见[日]平野龙-：《（刑法总论0，有斐阁1972年版，第9页
】4刑法的基本立场 的目的在于社会防卫；犯罪是由于人类学因素、自然因素与社会因素 相互作用而产生的；犯罪人有五大类型：对犯罪人科处刑罚是不充分 的，应有代替刑罚的措施；惩罚的基础不是犯罪客体的性质而是犯罪 动机；对于囚犯，应当以农场式的集中监禁制取代独居制；不定期刑 并非只是以狱内监禁方式执行的定期刑的配料：应当为患有精神病的 囚犯设立专门的医院：取消陪审团；在公法领域使用赔偿作为一种惩罚 措施；应当以犯罪人为中心研究犯罪。④ 加罗法洛批判了旧派的基本观点与研究方法。他指出，旧派学 者并不把罪犯看作是一个心理异常的人，而是视为仅仅因为实施了 法律所禁止且受刑罚处罚的行为而不同于他人的人；阳派学者只是 从外部形式上研究犯罪，却不从心理实验的角度进行分析；旧派学者 不考虑犯罪的起源、原因，只是关心各种重罪与轻罪的外部特征；旧 派学者没有根据犯罪人的特点对犯罪和犯罪人进行分类，而只是按 照犯罪所侵犯的权益性质进行事实上的分类；旧派学者所寻找的刑 罚是一种均衡而且抽象的公正的刑罚，不是经实践证明能在总体上 有效地减少犯罪的刑罚。⑦他在著名的《犯罪学》一书中，提出了直 接研究犯罪人的必要性与重要性，强调以犯罪人的危险性为中心展 开研究：他批判了古典学派的基本观点，尤其对道义责任论作了详细 的批评：也批判了基于古典学派理论所产生的刑罚制度与刑事诉讼 制度；他对犯罪进行了分类，并主张根据不同的犯罪采取不同的道制 对策。 上述学者虽然是新派的先驱者，但更主要的是犯罪学的先驱者。 或许可以认为，他们的研究对刑法学产生了重大的影响，但主要贡献 却是在犯罪学领域。而李斯特则基于德国人的论理与稳健，真正从 刑法意义上展开了新派的理论。 将李斯特视为新派的代表人物，是基于其目的刑论。李斯特的 h Publishing Corpor 01972,P.361 ②参见「意]加罗伐落：《犯罪学)，中国大百科全书州板社196年版，第6位页以下
第-章学派之争：旧派与新派15 目的刑论大致有三个支柱。第一是犯罪原因论。李斯特将犯罪原因 分为个人的原因与社会的原因，消除社会原因必须主要依靠杜会政 策，故“最好的社会政策就是最好的刑事政策”；刑罚主要消除个人原 因，故“应受处罚的不是行为而是行为人”。在消除个人原因时，必须 考虑刑罚具有什么效果。李斯特认为，刑罚具有威吓、改善、隔离三 种效果，因此作为刑罚对象的犯罪人，也必须与之相适应分为三类： 机会犯人、可能改善的状态犯人与不能改善的状态犯人。应当对机 会犯人进行威吓，对可能改普的状态犯人进行改善，对不能改善的状 态犯人进行隔高。其中最重要的是可能改善的状态犯人，多数累犯 与常习犯属于这一类。对这些犯罪人以短期自由刑进行威吓不能达 到效果，故应实行不定期刑进行改善（不定期刑论）。这里的改善不 是指将犯人改善成为伦理上的优秀人物，而是指改普成为不妨害他 人、能够从事社会生活的人。即不要求“伦理改善”，只要求“社会改 善”（改善刑论）。 第二是刑罚的历史。李斯特指出，原始的刑罚即人类文化史上 最初阶段的刑罚，是由社会针对从外部破坏个人及现存个人集团的 生活条件的行为，盲目地、本能地、冲动地、无目的地进行的“否定” (反动)。但刑罚后来慢慢地改变了其性格。随着刑罚的客观化，即 随着“否定”脱离了与犯罪有最峦切关系的人之手，而转移到与犯罪 没有关系、能够进行冷静审判的机关之手，便可能不受拘束地对刑罚 的效果进行观察。经验为理解刑罚的合目的性开辟了道路：刑罚通 过目的观念获得了分量与目标，随之，刑罚的前提（犯罪）与刑罚的内 容、分量（刑罚制度）也得到了进化；受目的观念的支配，刑罚权力成 为刑法；将来的任务是基于同样的精神推进已经展开的进化，即由言 目的“否定”彻底转向有目的意识的法益保护。通过分析刑罚的历 史，李斯特得出了如下结论：“刑罚是被作为防卫法秩序的手段来认 识的，刑罚不能不为防卫法益服务。因此，说刑法的历史是人类法益 的历史也不过分。”“由目的观念完全约束刑罚权力，正是刑罚正义的