4刑法的基本立场 制说以人是理性动物、又有自私特性为基点。其基本内容为，一切犯 罪的心理成因均在人的感性之中，人们对行为或者从行为中所产生 的快感的欲望驱使其实施犯罪行为；因此，为了抑制这种感性，就需 要使人们知道，因实施犯罪行为而受刑罚处罚所形成的痛苦，大于因 犯罪行为本身所产生的快感。为了确立犯罪与刑罚之间的必然联 系，就要求法律规定犯罪行为的必然后果。换言之，如果在法律上规 定有犯罪必有刑罚，人们就会基于愉快与不愉快的合理打算选择自 己的行为，即为了避免刑罚所产生的大的不愉快，而选择因抑制犯罪 行为所导致的小的不愉快。所以，为了抑制人们的犯罪决意，必须事 先以法律规定犯罪的必然效果一—科处刑罚。①具体地说，具有理 性的人都有就愉快避痛苦、计较利害轻重的本性，人在实施犯罪行为 之前，总要考虑实施该犯罪行为将会获得多大的物质与精神上的利 益（愉快），不实施该犯罪行为会带来多大的不利（也是一种痛苦），同 时要考惑自己会因实施该犯罪行为而受到何种刑罚处罚（痛苦）。如 果人们认为不实施犯罪行为所造成的痛苦大于因实施犯罪行为所带 来的受刑罚处罚的痛苦，那么，他就认为实施犯罪行为“合算”，于是 实施犯罪行为；反之，如果人们认为不实施犯罪行为所造成的痛苦小 于因实施犯罪行为所带来的受刑罚处罚的痛苦，那么，他就认为不实 施犯罪行为“合算”，于是打消实施犯罪行为的念头。因此，费尔巴哈 认为，必须事先以法律明文规定犯罪的法律后果，使人们能够事先预 测犯罪后所受到的刑罚处罚，使人们认为犯罪后所带来的愉快不可 能大于犯罪后所带来的受刑罚处罚的痛苦，从而预防犯罪。 为了实现法律与伦理的严格区分，费尔巴哈提出了权利侵害说。 权利侵害说的基本内容是，犯罪的本质是对他人权利的侵害，国家也 具有人格、享有权利：刑法的任务便是保护权利。费尔巴哈指出，复 仇与刑罚，虽然都是以犯罪为根据而科处痛苦，但必须严格区分。复 仇是为了自我满足而限制他人自由，不具有法的目的：与此相反，刑 ①参见[B]木村龟二：《费尔巴哈》，教木村龟：编：《刑法学入门》，有斐阁157年 饭，第52页以下c
第一章学派之争：旧派与新派5 罚是为了保障法而科处痛苦。因此，为了确定刑罚的概念，必须使之 与国家的目的与国家的权利相结合，探明科处刑罚的权利。国家的 目的在于保护全体市民的相互的自由：换言之，保障各人可以完全行 使自已的权利，保护各人的权利不受侵害，是国家的目的；所以，侵害 权利是对市民结合的本质与目的的背反。①国家对侵害权利的现象 必须采取预防性措施，其最好手段是针对侵害权利的行为，以法律宜 告刑罚；违反法规、侵害权利的行为就是犯罪。费尔巴哈指出：“犯罪 是由刑罚法规规定的、侵害他人权利的行为。”@他进一步将犯罪分 为对国家的犯罪(Staatsverbrechen)与对个人的犯罪(Privatverbrechen),前 者是直接侵害国家权利的犯罪，后者是直接侵害市民权利的犯罪；对 个人的犯罪与所有的人都有关系，而且是常见的犯罪，因而最具有重 要性，立法时应将对个人的犯罪置于对国家的犯罪之前。“费尔巴哈 将犯罪理解为对权利的侵害，意味着从实质上限定中世纪以来所护 张的、含混的犯罪概念；提倡权利侵害说与强调罪刑法定主义相并 列，其意义在于，针对国家权力的恣意与刑法的不安定性，保护市民 个人的自由。在这个意义上说，费尔巴哈的权利侵害说，是自蒙后期 自然法思想与政治自由主义的一个表现。”③ 权利侵害说的渊源显然是社会契约论。即各人在自然状态下的 自由是不安定的，为了克服这种不安定，便相互约定尊重他人的自 由，从而组成市民社会。据此形成了维护各人和平地共同生活的状 态即市民社会秩序的机关一一国家。这就是国家论的前提。由此可 见，国家的任务必须受到限定，即国家的任务只是保护市民社会，使 市民依照法律从事社会共同生活。反过来说，只有危害社会的行为， 才能受到刑罚处罚。根据启蒙思想家的描述，社会契约不仅规范性 ①参见[日]庄子邦棒：《近代刑法思想史序说一费尔巴哈与刑法思想的近代化》 有斐周193年版，第26页以下。 ⑦转引自[日]内藤谦：《刑法中的法益摄念的历史的展开（一）》，藏《东京都立大半 法学会杂志》1966年第6卷第2号，第234页。 ③[日]内藤谦：《刑法中的法益概念的历史的展开（一）》，载《东京都立大学法学会 杂志)1965年第6卷第2号，第236页
6刑法的基本立场 地规定了国家刑罚的目的，而且记述了社会危害行为所侵害的内容。 要实现对社会的保护，就要求各人相互尊重他人的生活领域、尊重国 家的机能。因此，国家以刑罚所禁止的必须是侵害他人权利的行为， 以及契约社会为了保护个人权利而设置的国家权利的行为；换言之， 只有侵害权利才破坏了社会契约所约定的社会，或者说，只有侵害权 利的行为才是具有社会危害性的行为。可见，费尔巴哈提出权利侵 害说，旨在保护市民个人的自由。这种权利侵害说，显然是与中世纪 以违反神的意志或神的秩序作为犯罪本质的规念是针锋相对的。 费尔巴哈提出权利侵害说，也是为了限定国家目的与任务，防止 刑法的干涉性。费尔巴哈之前的启蒙思想家追求宗教犯罪、风俗犯 罪的世俗化与刑罚的人道性，并且希望从法律上限定警察活动的领 域，但并没有成功。因为他们认为国家、警察的任务是促进公共福 利，既然如此，警察活动就没有任何限定，警察也必须促进市民道德 的进步，刑法必须处罚反宗教、反伦理的行为，市民的宗教生活、伦理 生活仍然没能从国家权力中解放出来。费尔巴哈则认为，国家的目 的并不包含增进福利，国家目的仅仅在于保护个人自由以及由此而 产生的各种权利。因此，刑法的任务也就是防止对他人权利的侵害， 凿察的任务在于防止极有可能侵害权利的危险行为，即维持外部的 平稳。国家的目的与任务受到限定，就使得市民的宗教生活、伦理生 活完全不受国家的干预。 费尔巴哈提出权利侵害说，还在于克服刑法的不安定性，从而防 止刑法的恣意性。18世纪后半期的德国刑事司法处于极不安定的 状态。一方面，启裴主义与启蒙期的自然法思想的影响，已经在理论 与立法上表现出来，另一方而，历来的普通法(Gemeines Recht)的理论与 实务仍然存在。l6世纪的加罗林纳刑事法典(Constitutio Criminalis Carolina)在18世纪作为帝国的法律仍然成为普通刑法的基础，但由 于历史的制约，给当时的刑法造成了许多混乱。启蒙主义与启蒙期 自然法思想使得加罗林纳刑事法典的宗教基础发生了动摇，尤其是 其残酷的刑罚被人们厌恶，法官为了避免残酷的刑罚，拒绝适用实定 法，代之以作为自然法的理性法为根据，于是法的安定性受到了明显
第一章学派之争：旧派与新派7 损害。18世纪后半期刑事司法的不安定状态，也反映在当时的刑法 学者对犯罪概念的不明确定义中。如Servin说犯罪是“没有遵守义 务的有责行为”：Quistorp说犯罪是“不仅违反了法规，而且是对他人 有害的、当罚的行为”。费尔巴哈为了克服当时的刑事司法的不安定 局面，提倡刑法改革，将犯罪的本质统一于对权利的侵害，从而实现 刑事司法的安定性，保障市民的自由。① 为了证实权利侵害说的合理性，“费尔巴哈为此在1799年开始 证明每一个刑法条款后面作为保护对象的个人与国家的权利。”② 费尔巴哈在其教科书中，对德国普通刑法上的一些犯罪作了说明。 例如，他指出，普通刑法上的渎神罪毁损了宗教团体名誉；虚假宣誓 属于诈骗罪一类：通奸与重婚侵害了基于婚姻契约而寻求婚烟诚实 的权利；如此等等。为了贯彻权利侵害说，费尔巴哈起草的1813年 巴伐利亚刑法典没有将以往所有的宗教犯罪、风俗犯罪作为独立的 犯罪类型。具体地说，渎神、异端、非自然性交的处罚规定被副 除；通奸、重婚则被规定为通过违背信任而侵害权利的犯罪；近亲相 奸规定为溢用个人权力侵害人格的权利的犯罪。 英国的边花(J·Bentham)虽然不赞成杜会契约论，把法律限制主 权的制度看作是理论上混乱的结果，然而他费成限制执政者的制度 和执政者对被管理者负责的制度。他指出，普选权、召回公务员权、 司法官员报告工作的制度、议会每年改选制、为保护公民免受官吏压 制而建立的专门行政程序、武装警察的存在等，都是保证执政者对被 管理者负责的手段。边沁虽然承认国家权力的无限性与不可分翻 性，但是他认为国家权力必须受其存在目的一一保证臣民福利的限 制。他提出，公共福利是个人福利的总和，个人利益是惟一现实的利 ①参见[日]内赚谦：《刑法中的法益概念的历史的展开（一）》，粮《东京都立大学祛 学会来志》1966年第6卷第2号，第226页以下。 ②李海东：《刑法原理人门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第13页。 ③德国当时的非自然性交概念包括同性性交和与动物进行猥复行为两种情况
10刑法的屋本立场 定主义既有保护国民的权利、自由的机能，又有保廉犯人的权利、自 由的机能，但他同时主张，如果深究的话，罪刑法定主义的机能可归 结为对犯人权利、自由的保障，刑法存在的理由在于它是犯人的大宪 章，④这一观点显然意在限制刑法的恋意性。泷川还反对严刑峻 罚。例如，他指出，日本刑法所规定的杀害尊亲属罪，②是借维持美 风良俗之名，行严罚主义之实。⑤再如，他认为，死刑是野蛮时代的 产物，而不是民族的确信，死刑也不具有威慑力，任何研究都不能证 明死刑的必然性，故应当废除死刑。① 概言之，前期旧派基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责 任、报应刑、一般预防。即人都是具有自由意志的，⑤对于基于自由 意志所实施的客观的违法行为，能够进行非难、追究其道义上的责 任：为追究这种责任，对行为进行报应的方法就是刑罚，刑罚是对恶 行的恶果，以对犯罪人造成痛苦为内容；对犯罪人进行报应，可警告 一般人，以期待一般预防的效果，刑罚以一般预防为主要目的。 后期旧派是在前期旧派的基础上反驳新派而形成的：新派则是基于 对前期旧派理论的不满而形成的，故在此先论述新派。刑法理论一般认 为，新派的产生或者说引起学派之争有两个方面的原因：@ 其一是19世纪中叶以后欧洲大陆特别是德国社会的、经济的变 化。德国从19世纪中叶开始，自然科学的发达与技术的进步引起了 产业革命，由原来的农业国转变为工业国；自19世纪0年代开始 资本主义制度经过原来的自由竞争联合体面进人垄新主义、帝国主 ①参见[日]团藻重光等编：《视训幸展刑法着作集》第4卷，世界思想杜981年版， 第5页以下。 公杀高尊亲属罪于9奶年废除，该罪的法定刑为“死刑或者无期惩役”。 ③参见【日]浅川幸屉：《刑法各论)，日本评论社1930年版，第6页以下 ④参见[日]团重光等编：《优川幸刑法着作集》第4卷，世思趣社11年饭 第580页以下 ⑤有不少学者（如德国的Hpd、M=、N知k、s、日本的齐被二等）提出，费 尔巴哈并不承认意志自由，相反认为任何违法行为该存在于人类情感之中，人类情感是犯 罪行为的心理原因（参见[德]Sen等：《法治困之刑事立法与司法》，台湾春风微日 论坛99年版，刀页)，但费尔巴哈提出的着名的心理强制说，似平表明他承认自由意志。 应参见[日1木村龟二：《刑法总论》有要围18年道补版.第0所以下