国 录 序说.(1） 第一章学派之争：旧派与新派.(1) 一、旧派与新派的产生.(1) 二、旧派与新派的基本对立.(33) 三、中国刑法理论的现状.（47) 第二章犯罪论：客观主义与主观主义.(56) 一、序论：客观主义与主观主义的区别. (56) 二、旧刑法：向主观主义倾斜.(60) 三、新刑法：向客观主义倾斜.(66) 四、本论：刑法理论与审判实践的方向.（78) 第三章构成要件论：形式的解释论与实质的解释论.(95) 一、构成要件论之概述.（95)》 二、实质的解释论之提倡.(110) 三、实质的解释论之贯彻.(128) 第四章违法性论：结巢无价值论与行为无价值论.(152) 一、序论：违法性的本质与根据.(152) 二、概论：结果无价值论与行为无价值论.(164) 三、刑法：采取结果无价值论.(176) 四、方向：贯彻结果无价值论.（188) 第五章未遂犯论：客观的未遂犯论与主观的未遂犯论.(198) 一、处罚根据：客观的未递论与主观的未遂论.(198) 二、着手：客观说与主观说.(208) 三、未遂与既遂的区别：形式说与实质说.(220) 四、未遂犯与不能犯的界限：客观说与主观说.(236)
2刑法的基本立场 第六章共犯论(【)：犯罪共间说与行为共同说 .(253》 一、理论的分歧与争论的焦点.(253) 二、我国的学说与笔者的立场 (264) 三、理论的贯彻与实务的方向.(273) 第七章共犯论（Ⅱ）：共犯从属性说与共犯独立性说.(285) 一、前提：正犯与共犯的区别.(285) 二、学说：共犯从属性说与共犯独立性说.(294) 三、二重性说：不可思议的学说.(305) 四、独立性说：缺乏实质根据的观点.(319) 五、结论：既非独立性、也非从属性、更非二重性.(329》 第八章刑罚论：绝对主义与相对主义.(332) 一、序论：绝对主义、相对主义与并合主义 (332) 二、旧刑法：相对主义.(338)》 三、新刑法：并合主义.(345) 四、本论：量刑的原则与基准.(358) 五、余论：刑罚的严厉与轻缓.(368)
第一章 学派之净： 日派与新派 一、旧派与新派的产生 从名称上可以知道，刑法理论上先有旧派后有新派：从常识上可以 明白，在新派没有产生时不会有“旧派”的名称；从事实上可以断定，由新 派学者将自己的观点称为新派，而将其之前的对立观点称为旧派。① 一般来说，旧派可以分为前期旧派与后期旧派。 前期旧派是指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派。这一时 期的旧派刑法理论，以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表 现为否定封建刑法。因此，理解这一学派的基本观点的前提，是明确 封建刑法的特点。大抵可以认为，封建刑法具有以下四个特点：一是 干涉性，即刑法干涉到个人生活的所有领域，包括干涉个人的私生 活；二是恣意性，即对何种行为处以何种刑罚，事前并无法律的明文 规定，通常由一定的人恣意裁量；三是身份性，即同样的行为由于行 为人、被害人的身份不同，而导致处罚的有无与轻重：四是残酷性，这 是指刑罚方法大部分是死刑与身体刑。②形成封建刑法上述特点的 最根本原因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性，国家是个人生 活的惟一场所，个人与国家的关系成为人类社会生活的全部内容，于 是个人显得极为渺小，个人权利惨遭剥夺。为了从根本上否认这一 点，就必须使人民主权得以实现，使国家权力受到限制。于是前期旧 ①最先提出这种派别之分的是新派学者非利。 ②参见〔日]平野龙一：《刑法总论D,有斐阁12年版，第5页
2刑法的基本立场 派学者大多推崇社会契约论，①论证国家权力源于人民，从而达到 限制国家权力，实现刑法的谦抑性、法定性，平等性与人道性的目 的。 贝卡里亚(C·Beccaria)的《论犯罪与刑罚》一书全部针对封建刑 法上述特点。③他从社会契约论出发，认为国家权力是由市民在必 要最小限度内提供的自由所组成，但是，“每个人都希望交给公共保 存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份 份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权，而不 是公正，是杜操而不是权利。如果刑罚超过了保护集存的公共利益 这一需要，它本质上就是不公正的。刑罚越公正，君主为臣民保留的 安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多。”③这旨在排斥刑 法的于涉性。他认为，只有法律才能规定犯罪与刑罚，只有代表根据 社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威，任何司 法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚，超越法律 限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。④这排斥了刑罚的恣意性。 他还指出：“每个人都应由同他地位同等的人来裁判，这是最有益的 法律。因为，在那些关系公民自由和幸福的地方，不应该让煽动不平 等的那些感情做怪。.当犯罪侵害的是第三者时，法官就应该一 半是与罪犯地位同等的人，一半是与受害者地位同等的人，这样，那 些改变包括无意中改变事物面目的各个私人的利益得以平衡，这时 ①前期旧漾中也有学者（如边花）不费成社会契约论。 ②新深学者以及日本刑法学者一般认为贝卡里亚属于旧深学者，但现今德国一般 认为贝卡里亚是给予现代利法理论强大影响的18世纪启蒙时期刚法思想的代表者，却不 认为他属于旧派(Vg1.BNaucke,Sret,多1R.14.S.34)。这是因为德国学者所说 的学聚之争是指第一次世界大战前后李斯特及支持李斯特主张的学者们所引起的争论， 即师承崇卷、爆格尔的主张演变而成的绝对刑罚理论（报应刑论）与主张刑罚是使忽罪人 重返社会、保卫社会安全的理论（目的剂论）的对立（参见[德]S山em等：《法治国之刑 事立法与司法》，台湾春风典日论坛199年版，82页)。但如果进一步往前追湖，认为贝卡 里亚具于旧派学者应当不存在多大展问。 ③[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社19年板，第9页。 ④参见[意]贝卡里亚：《论犯要与刑罚》，中国大百科全书出酸社9奶年版，第打 页
第一章学派之争：旧派与新派3 候，发言的便只是法律和真相。”①这便肯定了平等性因而否认了身 份性。他指出，“即使严酷的刑罚的确不是在直接与公共福利及预防 犯罪的宗旨相对抗，而只是徒劳无功而已”，它也“违背了开明理性所 萌发的善良美德”，“违背了公正和社会契约的本质”；②历史上任何 最新的酷刑都从未使决心侵犯杜会的人们回心转意：对人类心灵发 生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。③一种正确 的刑罚，它的强度只要足以短止人们犯罪就够了。®用死刑来向人 们证明法律的严峻是没有益处的；为了阻止公民成为杀人犯，而安排 个公共的杀人犯，这是一种荒谬的现象。⑤这排斥了刑罚的残酷 性。 费尔巴哈(A·Feuerbach)确立了刑事审判中的法治国思想。为了 避免刑法介人国民生活的各个角落，他主张通过各种手段或方法对 国家的刑罚权进行限制：第一是通过法律的限制，这便是法无明文规 定不为罪，法无明文规定不处罚的罪刑法定原则；第二是通过行为进 行限制，科处刑罚应以行为为标准而不能以行为人为标准，据此保障 法的安定性，保摩个人的自由；第三是通过法律与伦理的区别进行限 制犯罪不是违反伦理而是违反法律，立法者应当尊重良心的自由， 法律不是伦理的审判者。作为刑法学家，费尔巴哈的最大功绩在于 将罪刑法定主义思想、法律与伦理严格区别的思想纳入到刑法理论 体系中。 为了支撑罪刑法定主义，费尔巴哈提出了心理强制说。心理强 ①〔意]贝卡里亚：（论犯量与刑同》，中国大百科全书出版社19%年版，第20页。 ②「意]贝卡里亚：《论犯攀与刑可》，中国大百科全书出版社9奶年版，第11页。 ③参见[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑珂》，中国大百科全书出版社193年版，第46 页。 ④参见[意]贝卡里亚：《论犯馨与刑罚》，中国大百科全书出版社193年版，第47 页。 ⑤参见[意]贝卡里亚：《论犯零与刑罚》，中国大百科全书出版社19%年版，第9 页。 ⑤参见[日]木村龟二：《费尔巴哈》，粮木村龟二编：《别法学人门)，有斐阅157年 版，第50页以下