序说5 是衡量理论的最重要准则。理论是不应该以对或错来衡量的。”① 如果存在学派之争，各个学派必然会想方设法推翻对方的体系与学 说，结局每个学派都必须补救原来的理论或者创建崭新的理论。当 然，“法律的解释不是真理的判断，而是价值或正义的判断。换句话 说，不同解释的对立，不是像自然科学的对错（譬如晴雨的预测、化学 的实验)，事后可以用事实证明轨是孰非。法律世界的解释对立，基 本上是价值判断，无法用事实的观察或实验，证明对不对的。”②但 无论如何，学派之争才利于伸展到刑法观、国家观、世界观的争论，进 而使学术引向深人。 学派之争可以使刑事立法更为完善。成文刑法是正义的文字表 述，是民意的真实体现，刑事立法过程是将人民意志法定化的过程。 但是，事实上人民不可能人人参与立法，立法机关本身也并非亲自起 草刑法，而是由有关部门组织专家、学者起草后，经过法定的审议，再 提交立法机关通过、颁布。起草过程中，不同的学派之间的争论、协 商，有助于审视哪一种原则更符合正义，省察哪一种规则更体现民 意。草案形成后，不同学派的专家、学者都会从各自的基本立场发表 意见，会推动草案的改进，促进刑法的完善。兹举一例。德国旧刑法 (I871年)规定短期自由刑的最低刑期为1日，在此后的刑法修改过 程中，各种党派、学派就短期自由刑的期限、存废等展开了激烈争论。 1962年的政府刑法改正草案将短期自由刑的最低刑期提高到1周。 这是因为该草案基于道义责任论的立场，首先考虑了报应、赎罪的斋 要。而166年由学者们起草的刑法改正代案则完全废止了不满6 个月的短期自由刑，并代之以罚金、公益劳动等措施，这是由于代案 基于社会责任论的立场，首先考虑了回归社会、特殊预防的糌要；而 司法行政当局则认为，不能完全废止短期自由刑，但应否定不满1个 月的短期自由刑：律师联合会刑法委员会既有支持1个月以上的短 ①张五常：《经济解释》连藏，(21世纪评论2001年6月4日，第2版。 ②谢长廷：《法治的骗局》，台湾久大文化搬份有限公司1987年版，第50页
6刑法的基本立场 期自由刑者，义有支持完全废止不满6个月的短期自由刑者。中争 论的结局，1975年的新刑法采纳了并合主义立场：一方面规定自由 刑的最低刑期为1个月（第38条），另一方面规定判处短期自由刑属 于例外情况（第47条）：“(1)法院根据犯罪和犯罪人人格具有的特别 情况，认为必须判处自由刑才能影响犯罪人和维护法律秩序时，可以 判处6个月以下的自由刑。(2)本法未规定罚金刑和6个月或6个 月以上自由刑，又无前款必须判处自由刑情况下，法院可判处其罚 金。本法规定的最低自由刑较高时，最低罚金以最低自由刑为准，30 单位日额罚金相当于1个月自由刑。”这一规定的完美性在世界范围 内受到了高度评价。 学派之争可以使刑事司法客观公正。刑法理论对刑法司法具有 重大指导作用，理论的深人必然导致刑事司法的进步。人们或许会 认为，现在，刑法理论上有林林种种的观点、形形色色的学说，导致法 官无所适从。但在我看来，其中原因之一是刑法理论的争论缺乏体 系性、实质性。我们都知道，在法庭上，辩护人与公诉人总是提出不 同的观点与看法，法官正是通过双方的争辩发现了事实真相，做出客 规公正的判决。同样，不同学派的争论，也会促使法官作出合理取 舍。当法官按照结果无价值论的观点解释刑法作出判决后，行为无 价值论者可能批判法官的判决；法官必然在此后的类似案件中，进一 步审视行为无价值论者的批判，或者使判决理由更为完善，进一步批 判行为无价值论者的规点，或者改变判决结论，采纳行为无价值论。 反之亦然。也举一例。日本在20世纪60年代曾发生一起出于报复 目的强制鞭亵他人的案件。一审法院与二审法院，均采取结果无价 值论，认为强制液丧罪的成立不箭要行为人主观上出于刺激、兴奋、 满足性欲的内心倾向，于是认定被告人的行为构成强制猥亵罪；而日 本最高裁判所却采取了行为无价值论，认为上述内心倾向是强制猥 ①参见[日]内藤谦：《联邦德国新刑法的成立一与改正刑法草案的比较研充》，成 文营197年版，第04页以下
序说7 亵罪的不成文的构成要件要素，于是，撤销原判。①最高裁判所的态 度虽然得到了不少行为无价值论者的赞同，但受到了将法益保护作 为刑法目的的结果无价值论者的强烈批评。经过激烈争论后，强制 猥亵罪不是倾向犯的观点成为刑法理论的通说：此后对于类似出于 报复目的的强制狠亵案件，日本裁判所也认定为强制猥亵罪，②这 便有利于保护法益、实现刑法目的。 以前我们常说，资本主义国家的形形色色的学派自始至终都是 为资本主义服务的，各种学派之间的理论分歧，只是表明不同学派的 法学家们相互竞争，看谁能适应资本主义政治经济形势的变化，更好 地为资本主义服务而已；各个学派都代表着资产阶级利益，只不过是 在不同的时期、从不同的角度为资本主义制度寻找治病之方，为资产 阶级的刑事镇压设计方案和提供辩解罢了。③我无意对此发表评 论，要说的只是：学派之争并非西方国家的专利，不能因为资本主义 国家有学派之争，便认为具有中国特色的刑法学不得形成学派，更不 能视学派之争为禁区。试想，既然形形色色的学派都可以为资本主 义服务，都代表着资产阶级利益，为什么中国不可以有形形色色的学 派为社会主义服务，代表广大人民利益呢？为什么不能有不同学派 之间的相互竞争，看谁能适应社会主义政治经济形势的变化，更好地 为社会主义服务呢？ 现在还难以说中国有学派之争，虽然有人（尤其是我本人）时常 指责某些观点属于主观主义学说进而对之进行批判，言下自意自己 赞成客观主义学说，但总的来说，还难以证实哪些学者属于某一派， 哪些学者属于另一派。从刑法理论上看，如后所述，尽管学者们声称 主客观统一，但刑法理论的主观主义色彩比较浓厚，与此同时，对这 种新派学说的批判也正在全面化、系统化。应当说，形成学派之争为 时不会太久。从现实来看，一方面犯罪依然猬额，累犯、青少年犯罪 ①日本最高栽判所190年1月29日料决，载《最高栽判所利事判例集》第24卷第1 号，第1页以下。 ②参见日本（判例夕才么）1987年第670号，第255页。 ③参见高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第7页以下。 -
8刑法的基本立场 十分严重，社会治安形势严峻，这是形成社会本位刑法学派的客观基 础。另一方面，司法机关滥用权力侵犯公民自由的现象并不罕见，罪 刑擅断的现象也不稀少，这是促进个人本位刑法学派的客观依据。 所以，中国形成刑法学派之争已不可避免。 本书旨在促进中国刑法学派之争的形成（但也不是刻意追求学 派的形成，更不会强求他人加人学派之争的行列)，故笔者联系刑法 的规定，对刑法理论中的几个基本问题展开了讨论。第一章是对学 派之争的简要介绍，以及对我国刑法理论现状的简短描述：读者通过 此章可以大体了解国外刑法学派之争的总体现状，或许进而会对中 国的刑法研究作番反思。第二章就旧派与新派在犯罪论方面的争论 (客观主义与主观主义)所作的较为全局性的评介，阐述了向客观主 义倾斜的合理性。①第三章虽然与学派没有直接联系，但不管是新 派还是旧派，对构成要件的解释会采取不同的态度：是形式的解释还 是实质的解释？这是在同一学派内部也会产生的争论。笔者提倡实 质的解释论。第四章讨论了违法性的存在根据，在我国也可以说（客 观的)杜会危害性的存在根据。所回答的问题是，是因为行为本身恶 才认定行为有危害，还是因为行为已经或者可能产生恶的结果才认 定行为有危害？其实，违法性的问题还有其他更为重要的侧面，如是 坚持法益侵害说、还是规范违反说？由于我已撰写了《法益初论》一 书，故仅从行为无价值与结果无价值侧面讨论了实质的违法性问题。 行为无价值论与结果无价值论并非新派与旧派之争，而是旧派内部 之间的分歧以及阳派与折中说的争论。新派学者（如李斯特）推进了 实质的违法性理论，为结果无价值论奠定了基础；然而，旧派学者完 全可能采取行为无价值论，不过，行为无价值论容易亲近主观主 义。②第五章讨论了未遂犯问题。旧派与新派之争在未遂论方面的 ①本章内容曹以（新刑法与客观主义》为意，发表于《法学研究》17年第6期，本书 作了不少增副。 ②按照刑法理论停系，在违法性论之后，本应讨论责任论这一旧派与新深争论的重 大问瓢，但由于我国刑法理论对责任的理解与大陆法系国家刑法理论的理解几乎完全不 同，故讨论该问瓢的时机尚未成熟，这是不得不留下的缺幅
序 说9 分歧至为明显，可以认为，客观未遂论与主观未遂论是两派争论的缩 影。由于《未遂犯论》一书就此问题上的学派之争已有详尽论述，故 本章较为简洁，但联系中国刑法规定讨论了实行的着手、未遂与既遂 的界限、未遂犯与不可罚的不能犯的区分标准等问题。第六章评述 了犯罪共同说与行为共同说之争，并提倡部分犯罪共同说。①第七 章研究了共犯从属性说与共犯独立性说，批判了教唆犯二重性说以 及教唆犯独立性说。第八章讨论了刑罚的基本规念，即刑法的正当 化根据以及量刑原则与刑罚轻重问题。②人们对这些基本问题的看 法必然形成其在刑法上的基本立场。本书并非单纯介绍与评述大陆 法系国家的刑法学派之争，而是以学派之争为线索对中国的刑事立 法与刑法理论进行分析与研究；既想解释现行刑法的基本立场，也欲 侧释自己在刑法上的基本立场。当然，笔者的基本立场或许存在不 当之处，据于基本立场对具体问题的解释也会有荒谬之处，但将心甘 情愿地接受来自各个方而的合理批判；这也正是我提得学派之争的 原因与结果。 ①本章的部分内容曾以《部分犯罪共同说之提侣》为题，发表于《清华大学学报〔哲 学社会科学版)2001年第1期，本书增垂了-一些内容。 ②本章基本内容曾以《新刑法与并合主义)为题，发表于《中国社会科学200年第1 期，本书增加了部分内容