中国法律与中国社会·家族 11 经说过生杀权的被剥夺是父权的一种减缩，那么，家庭惩罚权的 移交于政府请求法官审判执行，如亨利梅因所提示我们的罗马帝 政时代晚期的情形，自也是父权的一种减缩。送惩的方式通常不 外两种。父母可以子孙违犯法令为理由送请惩戒。 唐、宋的处分是徒刑二年，〔1门明、清时代则杖一百。〔2)违犯 教令的范围，上面已经说过，是很宽泛的，只要父母提出控诉，法 司无不照准，尤其是明、清的法律处分定得很轻。 除了违犯教令外，父母也可以不孝的罪名呈控子孙请求代为 惩治。不孝的罪名显然较违犯教令为重，所以法律上的惩处亦较 后者为重。法律对于不孝的内容在名例（总则）上原已一一列举， 包括告言诅骂祖父母父母，祖父母父母在别籍异财，供养有缺，居 父母丧自身嫁娶，作乐释服从吉，闻丧匿不举哀，及诈称祖父母 父母死等项，〔3)如何治罪在条文（分则）上也有明确的规定，受 理时是不会感到困难的。但并不是说不在列举范围以内的子女对 父母的不逊，便不算不孝，而父母便不能告他。法理上和事实上 父母同样地可以告朔，只要告子孙不孝，法司是不会拒不受理的。 而且还有一点可注意的是父母如果以不孝的罪名呈控，请求 将子处死，政府也是不会拒绝的，虽然不孝罪的处分除告言诅骂 处死外，其余等项皆罪不至死，这里我们可以看出法律对于父权 的倾向，父亲对子女的生杀权在法律制度发展到菜种程度时，虽 被法律机构撒销，但很明显地，却仍保留有生杀的意志，换言之， 国家所收回的只是生杀的权力，但坚持的也只是这一点，对于父 .1?《唐律疏义是二四，《斗讼》四，“子孙违犯教今”；《宋刑统》二四，《斗讼律蒂， “告周亲以下”。度宋史·刑法志》裁真宗时，民家子有与人斗者，其父呼之不止， 顺溅死，法宜处笞罪。上日：“呼不止·违犯教令，当徒二年，何谓笞也？” 〔2)《明律例》·-（○，《刑律》一，诉讼，“子孙违犯教令”；《清律例》三○，《刑 律》、《诉讼》，“子孙违犯教令”。 〔3]唐、元、明、清律，《名例》，“十恶”，不孝条
12 望问祖法学论著集 修生杀的意志却并未否认，只是要求代为执行而已。我们或可信 此即古时父亲生：杀权之遗迹。 刘宋的法律，父售子不孝欲杀者皆许之。】唐时李杰为河 南井，有寡妇件子不孝.其子不能自理，但云：“得罪于母，死所甘 分。”杰察其状，非不荐子，对寡1说：“汝寡居惟有-一子，今告之，罪 至死，得无悔乎？”寡妇道：“子无赖，不顺母，宁复梅乎？”杰日：“审 如此，可买棺木来”。2)此寡妇但云：“子无赖，不顺母“卸处死，可 见父母欲杀皆许之，原无需罪至死，亦无须提出确证。 但我们应注意并不是所有时代的法律对于被控不孝的人都处 以死刑。宋代即有例如此。真德秀知泉州时，有母告子不孝。审 问得实，杖脊于市，髡发居役。〔3 清代的法律与父母以呈送发遣的权利，只要子孙不服教海且 有触犯情节使可依例请求。忤逆不孝的子孙时父母的呈送，常由 内地发配到云、贵两广，)这一类的犯人向例是不准援赦的（常 椒所不原)，除非遇到特旨恩赦或减等发落，询明犯亲，情愿伊子 回家，才有释放的机会。如遇恩赦准即时释回，若恩诏只系减等 发落，则减徒之后照亲老留养例，枷号~-个月释放。「5】照例车流 人犯减等者，皆递减为杖一百徒三年，满徒之日方准释回。早送 发遣之案办理不同系体贴犯亲迫不及待之意。父母呈送常出于一 时气忿，及子孙远戍，又心存不忍，时时系念，舐犊情深，所以 L1?《宋书六四，《何承天传多云：“母件子不孝.欲杀者许之.”注公，“谓违犯教令.敬 恭有亏，父母欲杀皆许之。”按宋时法律，子不幸父母原为弃市(《宋书八一，倾 慨之传引律)。 E2】张誉《朝野金载》卷上.。 131真德秀《西山政训》（宝颜本）。 【4)参有《刑案汇览》I:64a各案， 〔.5)《请律例》四，《名例律》上“常赦所不原”嘉庆六年续襄，十一年，十五年，十 九年四次修改，二十五年改旧例
中国法律与中国社会·家族 13 -E 许其呈请释何，又恐近于儿戏，所以只能在指定情形之下办理，不 能随意请求。立法原意原系曲体祖父母父母之心，并非为曾犯忤 逆之子孙，意存宽宥。所以有时犯人发遣未久，遇恩旨查询，而 犯亲气忿未平，不愿领回，年久月深，又想儿子回家，呈请释放。 虽与例不符，们为体念亲心，仍准解交原籍，照例减徒折枷释 放。1有时父母因儿子众多，一子触犯，即行呈送，后来余子死 亡，无人待养，又呈请释放，也能邀准，虽然与遇赦才能呈请的 定例是不符的。道光时广西有林某因长子窃银花用，被父斥骂，出 言顶撞，呈送发遺贵州，长子去后，次子病亡，三子病废，林某 年逾七旬，茕茕无依，呈请释放。刑部以虽例无明文，然“其父 残年待毙，望子不归，既非所以顺衰老之情，亦不足以教人子之 孝”，准予枷责释回。「2们 释放回家原是因父母无人待奉，体念亲心，所以子孙释回后 必须合于在家待奉的条件，如赦回后，再有触犯，又经父母呈送， 便加重治罪，发往新疆给官兵为奴了。〔3]如果待养的对象已经不 存在，同样地，他也就无须释放回家了。〔4)除非该犯原案实系偶 11 4刑聚汇览I:69一71a,其说帖中查议之文有云：“…并无故后再行查询之例， 椎查王法本乎人情，而送子发遭之案，遇救得准向犯亲查询，则为子者之应否 可归，又明予犯亲以权、使得自为专主，是施法外之仁，即寓委曲救幸之意… 该氏惟念骨肉，愿子回归，如仍令臀留配所，该犯不得递鸟兽之私，若谓華由 自作，而亲待养无人、桑榆每景，反无以自恩，揆之天理人情，似未为允协。 该犯系曾经遇救查询之犯，似可推广皇仁，准其释回…此后如有似此案情，均 可照此办理。” 〔2J《刑案汇览》1：72a一74b, 〔3】《清律例》“常赦所不原”条例。 【1?按乾隆六十年旧例原定忤逆发遣之人父母已故，便准释回。嘉庆十三年纂例以 父母已故，便调不致再有忤逆情事，即准释回，殊非情理，况该犯等于亲在时 既敢丁违犯失其欢心，又安望其有依恋之城耶？此一条着即相去，仍遵例不救 (同土条例)
14 靈同祖法学论著集 有触犯，并非牯恶屡犯，又有闻丧哀痛情状，经督抚将军咨部核 准奏请的手续。〔1)有的人被父母呈送监禁后，闻父母身故，自忧 失去释效的机会而竟在狱自尽。〔2〕 我们从呈送发遭的事例上可以很请楚地看出来祖父母父母对 于子孙身体自由的决定权力。他们不但可以行使亲权，并且可以 藉法律的力量，永远剥夺其自由，放逐于边远，子孙被排斥于家 族团体之外，同时也就被排斥于广大的杜会之外~包括边境以 外的全部中国，不能立足于杜会。这可以说明子孙永远是属于父 祖的，永远是与家庭不能分离的，这在具有近代意识，以为脱离 家庭可以自由任社会上获得自己生活的见解，是大相径庭的。 更重要的，我们从中也可看出父母在这方面的绝对决定权，剥 夺自由与否的决定，执行一部分以后，免除其罪刑与否，全取决 于他]的意志，法律只为他]定一范围及具体的办法，并代为执 行而已，不啻为受委托的决定机构。从形式上来看，判决的是法 司，从实质上来看，决定的还是向法司委托的父母，法律上.早已 承认他们的亲权。他们觑夺子孙的自由的合法权力，严格言之，实 不自请求发遣之时始；同样也，他们免除原刑的权力亦不自请求 释放之时始。 从消代遗留下来的案牍中，我们可以看出父母呈送触犯之案 多系情节较轻者，大抵系内不服管束或出言顶撞一类情事。有一 人因平日懒惰游荡不听母训，被呈送发遣。〔3门有一人酗酒滋事，屡 训不悛，由直隶发配西。〔4)有时则为供养有缺，有一人自家逃 〔1】《清律例》，·常放所不原”，嘉庆十九年续纂道光二十五年籍政例。参看《刑案 汇览》I:76b-77a:77a一78a;78a-79h:80a-81b、82ab,83ab。 C21问上.，75b。 〔3？《刑案汇览》44：56b。 :1)同上1：82a
中国法律与中国杜会·家族 15 走，二年不回，不顾其父养赡，经呈送极边烟瘴充军。〔1门许多则 起因于偷窃财物，有一人偷卖伊父膳教，被父查知，出言触犯，由 四川发配广东。〔2)有一人因性好游荡浪费，图窃父银使用，〔3)又 一人因赌博输钱，欲当母衣服偿欠。〔4)有时再度呈送发遭也并非 了不得的大恶，有一个嗜酒游荡，经父呈送发遣，在配思亲情切 逃回被获，适逢恩诏查询，犯亲情愿领回，枷责释放，酮后该人 又在外饮碎，其父气忿，后呈送发遣，依例枷号两月，仍发极边充 军，永不准释回。〔5)可以说都是属于违犯教令一类的。很清楚地若 是有干犯殴詈的重大罪名，早已罪犯死刑，岂止发遭？条例上说得 明白：“凡呈告触犯之案，除子孙实犯殴晋，罪干重辟，及仅止违犯 教令者，仍各依律例分别办理外，其有祖父母父母呈首子孙恳求发 遣，及屡违犯触犯者，即将被呈之子孙实发烟瘴地方充军”。〔6〕故 道光谕旨中有云：“子于父每如有干犯重情，早经依律治罪，其偶违 教令，经父每一时之怒送官监禁者，情节本属稍差”。〔7) 于此我们不应忽略一重要点，子孙违犯教令或供养有缺，依 照本律不过杖一百，可是犯了同样的过失，被父母呈送便发遭边 地，终身不得自由了。这事说明了处分的仲缩自出完全操纵在父 母的手里。像刑部《说帖》所说的：“子孙一有触犯经祖父母父母 呈送者，如恳求发遣，即应照实际之例拟军；如不欲发遣，止应 照违犯之律拟杖”。8」法律机构代父母执行惩戒权，处刑的轻重完 C1)《刑案礼览》44：51a。 〔21同上I:73b。 :31同上I:72b, E41同上44：55a。 〔5)同：L.83ab. 【6门《清律例章).刑律》.《诉讼》“了孙违犯教令”.嘉庆十五年修改例， 〔？)《刑案礼览》1：15b。 [83同上44：56b