瞿同祖法学论蒋集 第二节父权 家族的范围已如上述，现在我们当进而寸论此种亲属团体中 的统率问题。中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑，一 切权力都集屮在他的手中，家族中所有人口一包括他的妻妾子 孙和他们的妻妾，未婚的女儿孙女，同居的旁系卑杀属，以及家 族中的奴婢，都在他的权力之下，经济权、法律权、宗教权都在 他的手里。经济权的掌握对家长权的支持力量，极为重大。中国 的家族是着重祖先崇拜的，家族的绵延，团结一切家族的伦理，都 以祖先崇拜为中心一我们其至可以说，家族的存在亦无非为了 祝先的崇拜。在这种情形之下，无疑的家长权因家族祭司（主祭 人)的身分而更加神圣化，更加强大坚韧。同时，由于法律对其 统治权的承认和支持，他的权力更不可撼摇了。 我们已经说过亲属团体的池围有家、族之分，我们说到父权 或家长时也应分别其范围。在一个只包括父母和子女两个批代的 家庭，父亲是家长，在包括二个世代的家庭，则祖父为家长。家 庭范围或大或小，每一个家都有-一家长为统治的首脑。他对家中 男系后裔的权力是最高的，几乎是绝对的，并且是永久的。子孙 即使在成年以后也不能获得自主权。 父字据《说文》：“矩也，家长率教者，从又举杖”，字的本身 即舍有统治和权力的意义，并不仅止于指示亲子的生育关系。子 孙违犯父的意志，不遵约束，父亲自可行使威权加以惩责。社会 上承认父亲这种权力，从法律的观点来看，则可说他的权力是法 律所纷予的，《丹氏春秋》说：“家无怒答则竖子婴儿之有过也立 见”，【1门《颜氏家训》亦云：“答怒废于家，则竖子之过立见，刑罚 :1)《吕氏春秋·荡兵篇
巾国法律与中国社会·家族 不中，则民无所措手足，治家之宽猛，亦犹同焉”。【1我们应注意 父亲对于子孙的答责实际上.是并不只限于竖子婴儿的，子孙成： 以后依然不能坚持自己的意志，否则仍不能避免这种处罚。典型 的孝子，舜和曾子受杖的传说，〔2〕在人心上，尤其读书人，有长 久的影响。梁朝的大司马王僧辩的母亲治家极严，僧辩已四十余， 已为一千人将，母少不如意，犹箠挞之。3？典型的孝子受父丹的 扑责不不当逃避、并且应当受之怡然，虽挞之流血，亦“不敢 疾怨”，仍得颜色婉愉，“起敬起孝”。〔41 扑责子孙有时使难免殴伤致死的情事，法律上究竞容许不容 许父母杀死子孙呢？这是很值得注：意的一个问题。罗马时代父的 生杀权(Jus vitae necisque)在巾同是不是有相同的情形呢？宋可 马华费遂子多僚与相恶，谗于宋公，公使人告刊马·司马上， “吾有谗子而弗能杀”，乃与公谋逐华怨，「5)似乎那时的父亲是有 生杀权的。那时是宗法时代，正是父权学说形成的时代，一或 也是父权最盛的时代，同时也发现父亲的生杀权，其巧合或不是 偶然的。 秦二世矫始皇诏赐蒙恬及扶苏死，扶苏说：“父而赐子死，尚 安敢复请？”6君之于臣，父之于子，都是有生杀权的，到了后米 则只适用于甘臣面不适用于父子问了。法律制度发展到生杀权完 全操纵在国家机构及国君手裹，1不再容许任何一个人民能随意 杀人，父亲对儿了，也不能例外。他只能扑贵儿子，断不能杀死 他，否恻便要受国法的制裁了。《白虎通》云：“父煞其子死，当 二11《颜氏家训》·、《治家. 【2J见《孔子家语》。 〔3】《颜氏家训形一·《数子。 C4,《礼·内则多。 C5)《左传》昭公一-年。 〔6)《史记》八-七，《李斯列传》
瞿可同祖达学论著集 诛何？以为犬地之性人为货，人皆大所生也，托父母气而生耳。王 者以养长而教之，做父不得专也.《春秋传》曰：·肾侯煞世子申 生’。”直称材者甚之也11可见议人的概念，父已无权杀子。北 魏律，祖父父修忿怒以兵刃杀子孙者处五岁刑，殴杀者四岁刑， 若心有爱憎而故杀者各加一等。〔：·唐，朵律不问理由如何，杀死 子孙皆处徒罪，了孙违犯教令而杀之，也只能较故杀罪减一 等，殴杀徒-一年半，刃杀徒二年。若子孙并未违犯教令而杀 之，便是枚杀了。41而且所谓违犯教令也是指“可从而违”的正 命。【1·在正命之下可从而故违，子孙才受违反教令的处治，否则 子孙不成立违犯教令罪，而祖父母父母擅加杀害便不能委为违犯 教令，须负收杀的责任。 儿、明、清的法律较律宽容得多，父母并非绝对术得杀子 孙，除故杀并无违犯之子孙外、子孙有殴骂不孝的行为，被父 母杀死，是可以免罪的。：6：即使非理杀死也得无罪。 :1:白虎通德论》， 〔之：魏书· ··,《刑罚志 〔3《庸律疏义。二二，&斗论）一。“酸晋祖父母父母”。《宋刑统多一，并论 作》，“夫妻妾腰相股并杀”， 1《唐律疏义：一四，《斗讼弟四，“子孙违犯教令”原社，故《疏义多云：“祖父 母父母有所教令，」事合宜，即须奉以周旋，了孙不得违犯…若教令违法、行 即有秘、…不合有罪.” :5?同卜。“殴器祖父母父母”、善疏义》云：“若了孙违犯教令，谓有所教令，不限 事之天小从而放违者；仙祖父母父母即殴杀之者徒-一年半，以刃杀者徒：年， 放杀者各师-等、谓非违犯教令而战杀者。” 1片氵元史：…，五、刑法志》三、“杀伤”；《明律例》《本书所用系《明会典 本){，《刑律多二，名斗欧》、“酸祖父母父母”；《清律例》二八·《刑律多，烹斗 股。卜“哑祖父母父母”。明清律皆云若违犯令而依法决罚湿逅致死者勿论，元 律则云：“诸父有故發其子女邂逅致死者免罪
巾国法律与中国社会·家族 9 王起长子王潮栋恨弟王潮相不肯借钱、持刀赶欧。王起 将王潮栋拉回，缚其两手，向其斥骂，干潮栋回骂。王起气 忿莫遏，将王潮栋活里。吉林将军照子孙违犯教令，父非 理殴杀律拟罪。删部以子骂父，系罪犯应死之人、与故杀并 未违犯教令之子不同，亦与非理殴杀违犯教令之子有间，依 律勿论。1· 子孙违犯教令，相父母惊有权加以扑贵，而无心致死，亦非 不可能，所以依法决罚邂逅致北是无罪的、非理殴杀有罪，罪亦 甚轻。明、清时的法律皆止杖百·2)《清现行刑律》处等罚、罚 银十九两。1处罚较唐律为轻。 非理殴杀！然指扑责以外的残忍的虐待的杀害。例如勒毙活 埋“类的事情·至于违犯教令则含义极抽象含混，像赌博奸盗·· 类的行为，父加训责，不从，自然包括在内。 张二小子年十一、时常在外偷窃，其父张勇屡诲不悛，起 意杀死，将二小子麻绳勒毙，照子孙违犯教令，父母非理殴 杀律拟罪。4) 似有时同样的非名，出人很大，例如同样是窃偷，如果耳为 惯窃匪徒，则罪又重于违犯教令，虽非理殴杀，父亦无罪。 李增财因子李枝荣屡次行窃，央同外人帮忙，将李技荣 L1·刑案汇览11：142a, 【2)《元史·刑法志》.“杀伤”；《明律例，“殿祖父母父母”：《清律例台，“殴祖父母 父母”。 〔3！《现行刑律》，《斗设卜，“股祖父母父母”。 C41刑案汇览多41：3a4b
10 瞿同祖法学论著集 捆住，用铁斧背连殴，致伤两肋。李枝荣减嚷滚转。李增财 随即将李枝荣两脚筋割断，身死。刑部以李增财因子屡火行 窃，至使割断脾筋身死，与非理殴杀不同，从宽免议。【1门 义如子女犯奸，如声明淫荡无耻，玷辱祖宗，将其杀死，亦 得免议。有三件案子，一人勒死犯奸之女，一人砍死犯奸之女，均 免议，2 在另一方面我们应注意所谓违犯教令往往是些细微的琐事。 陈十子令其子陈存根同往地内和粪，陈存根托故不往，训 骂之后，无奈同往，至地仍不工作，怒形于色，陈十子骧骂， 陈存根哭泣不止，陈十子忿激，顿起杀机，用带将其勒党。晋 抚以系有心故杀，依父故杀子律杖六十徒一年。刑部驳以陈 存根不听教令，实属违犯，应依子违犯教令而父非理殴杀律 杖-百。【3门 像这种案件，若不是非理殴杀，便可不论了。法律上：所注意 的不在是否违犯教令而在是否作理毙杀，这是客观的问题，前者 测是主观的、只要父亲说儿子违犯教令，法可是不会要求提出原 因的，亦不须法司加以认定。有的殴死违犯教令之子的案件，终 文上根本不曾说明原因，只有囚子违犯教令将子殴死的宁样。「 子孙不肖，法律除了承认父母的惩戒权可矿以由父母自行责罚 外，法律还给予父母以送惩权，请求地力政府代为执行。我们已 〔】2《续增刑案汇览》12：4ab。 :21《刑案江览多44：2a-3a. 〔3同上.5ab。 【4)问上，10a