16 瞿同相法学论著集 企是遵父的意志的，这和刘宋时代父母告子不孝，欲杀者皆许 之，是同一道理。 是控子孙杵逆不孝，司法机构是不会拒不受理的、同时，也 不要求呈挖人提供证据。法律土明文规定“父母控子，即照所控 办理，不必审讯”。1“天下无不是的父母”，父母对子女的管教惩 城权本是绝对的，伦理告诉我们、子当“有顺无违”，这不是“是 非”的问题，而是“伦常”的问题。在父母责骂时而和父母分辩 讲理，甚至顶撞不服，在孝的伦理之下，实是不可想像的事。父 母将儿子告到官里，宫府杯疑到父母所陈述的理由是否充足，或 是追问子女究竞是否忤逆不孝，也是不可想像的事。如果法官追 问谁是谁非，便等于承认父母的不是，而否认父权的绝对性了。 “是非”，毋宁说是系于身分的。我错了因为我是他的儿女。他 的话和行为是对的，因为他是我的父亲。 其次，让我们来讨论财产权。 《礼记》曾屡次提到父母在不有私财的话，<？禁止子孙私有财 产在礼法上可以说是一贯的要求。法律上为了防止子孙私自动用 及处分家财，于是立下明确的规定。历代法律对于同居单幼不得 家长的许可而私自擅用家财，皆有刑事处分，按照所动用的价值 而决定身体刑的轻重，少则答一十二十，多则杖至一百。〔3) (1】《清律例》二八·《刑律》，《斗跤》下.“殿祖父母父母”，乾隆四十一年例。 【么；《曲礼》上.云：父母在“不有私财”、《坊记》亦云：“父母在不敢有其身，不敢 私其财。”又《内则》云：“子妇无私货，无私蓄、无私器，不敢私假·不敢私 与。” 【3】唐、宋律私辄用财者十匹答子，十匹加一等，罪止杖一百(《唐律疏义》一、 《户婚》上·“卓幼私辄用财”，《宋刑统》一二、《户婚律》，“卑幼私用財”)。明、 清律二十贯答二十，每二十贯加一等，罪亦止杖百（《明律例》四，《户律》 一，《户役》，“卑幼私道用时”，《清律例》八，《户律》，《户役》，“卑幼私捷用 财”)
中国法律与中国社会·家族 17 子孙既不得私擅用财，自更不得以家中财物私自典卖，法律 上对于此种行为的效力是不予以承认的。《宋杂令》家长在，了孙 弟侄等概不得以奴婢六畜宅及其他财物私自出卖或质举，便是 家长离家在二百里以内并非隔阂者，同居卑幼亦受同样拘束，只 有在特殊情况之下（家在化外及阻隔兵戈），才能请求州县给与文 牒以凭交易，违者物即还主，财没不追。门元代也有类似的规定， 田宅的典卖须有尊长书押才有契约上的效力。〔2 父母在而别立户籍，分异财产：.不仪有号侍养之道，且大伤 慈亲之心，较私擅用财的罪更大，所以法律上列为不孝罪名之 -·,【31处分亦较私擅用财为重。唐、宋时处徒刑年。〔4)明、 清测政为杖刑一百。【5？祖父母父死后子孙虽无此种限制，但丧 服未满仍不得别籍异财，否则也不能逃避法律制裁。【6：立法的原 意是恶其有忘亲之心，同时我们可以证明父祖对于财产的所有权 及支配权在父相死时才消灭，子孙在他未死以前，即使已成年，已 结婚、或已生有子女，同时已经有职业，已经获得公民的或政治 上：的权利，他依然不能保有私人的财产或是别立一新的户籍。 法律对于父权在这方面的支持以及对家族团体经济基础的维 持，其力量是不可忽视的。再进·步来看，则我们可以发现不但 家财是属于父或家长的，使是他的子孙也被认为财产。严格说来， :!门见《术刑统》一三·《户婚律》，“典卖指当论竞物业”。 「？1《元史方以三、《附热志，“户婚”。 〔3，唐、宋、元、明、清律，名例》、“叶恶”，不孝。 汇4；《唐律疏义》一一，《户婚上·“子孙不得别籍”：《宋刑统》一二、《户婚律》， “父母在及居丧别籍异财”、 :51《明律例》四，户律》一·《户役》，“别籍异财”：意清律例八，《产律》、《户 役》，“别籍异财”， 再、宋处待刑·年〔唐律疏义多一二·〔户婚》上，“居父母丧生子”；《宋刑 统，“父母在及居丧别籍异财“)。明、清律杖八十(《明律例，“别籍异财”； 《清律例，“别籍异财”)
18 照同祖法学论著集 父亲实是子女之所有者，他可以将他们典质或出卖于人。几千年 来许多子女都这样成为人家的奴婢，永远失去独立的人格，子女 对自己的人格是无法自主或保护的，法律除少数例外，也从不曾 否认父母在这方面的权力。1) 另一重要的父权为对于子女婚姻状况的决定。父母的意志为 子女婚姻成立：或撤销的主要的决定条件，他以自己的意志为子授 室，为女许配，又可以命令他的子孙与媳妇离婚，子女个人的意 志是不在考虑之列的。社会法律皆承认他的主婚权，以社会法律 的制裁作有力的支持。子女的反抗是无效的。详情留在婚姻一章 内再讨论。 从以上的分析中我们可以得一结论，父或家长为一家之主，他 的意思即命令，全家人口背在其绝对的统治之下。司马光云：“凡 诸卑幼事无大小，必咨嘉子家长。（安有父母在上而其下敢恣行不 顾者乎？虽非父母，当时为家长者，亦当咨赛而行之，则号令出 于一人，家始可得而治矣”。)〔2】所说的便是这种情形。 在离去这个题月以前，我]对于父权似应加以明确的解释，以 免发生混淆的概念。在上文中，我们常父母并言，社会、法律要 求子补对他们同样的孝倾，违犯教令及其他侵犯行为对父母是同 样的处分，并无轩轾。但我应注意，严格说来，只能说是父权 而不能说是母权。这有两点意义：第一，母权是得之于父的，是 因父之妻的身分而得的，“不为极也妻是不为白也母〔3]的情形。 〔！】汉高帝尝领诏令、，民得卖子(《汉书》二四，《食货志》)。旋又诏民以饥檢自实 为奴婢者得免为庶人(《汉书·高帝纪)，《严助传》云，“民得卖爵赘了以接 衣食”，浮如注日：“淮南俗卖子与人作奴婢名日赞子，三年不赎、遂为奴婢” (《汉书》六四，意严助传)。风俗法律对于父母出卖子女的权利的承认，汉时 已然。 (2)司马光《书仪》卷四、《居家杂仪》。 3】《礼记·挤弓》
中国法律与中因社会·家族 19 可以说母权不是永久的，其延续性是决定于父之意志的。第二，母 权不是最高的、也不是绝对的。我们晓得妻是从夫的，在治家上 居于辅从的地位，以父母来说，母亦居于辅从的地位。在父母双 方的意志不相冲突时，他们的命令是-一个，原不必分别父权母权 自法理言之，母既是从父的，根本使不应有冲突。但事实上 当母权与父权冲突时，则夫权越于妻权，父权越于母权，子女应 当服从父亲的最高的绝对的命令.许多家庭中母亲往往溺爱儿子， 不加管束，父亲说打便打，母亲虽心痛，也无从拦阻。又如为了 择媳，儿子固不能违背母亲的意志，但父亲有最后的次定权。所 以古人说“家无二隆”，〔)“母亲而不尊”明白承认家中只有一最 高主权，犹之国家亦无二隆，即以丧服而论也可看出父尊而母卑， 很久的一个时期，父在只为母服期丧，开元时经过一场激辩，小 改为齐衰：年，一直到明代才·律斩接三年。 而且，严格说来，父权实指家长权，只有男人才能获得此权， 祖母、母亲实不包括在内。我们应注意父权的行使者不一定是祖 父或父亲，有时是祖父的兄弟，父亲的兄弟，有时是同辈的兄长。 谁是家长谁便是父权的行使者，所有全家的卑幼都在他的统治之 下。即使祖父、父亲是-·家之长，他死后也不能由祖母或母亲来 继承，她反而居于从子的地位，如果儿子还未成年，名义上也须 由亲等最近的旁系男性尊亲属负教养监护之责，代行父权。最显 明的是关于主婚权。 以上是父权在家中的行使。族既是家的综合体，族居的大家 族自更需一人来统治仝族的人口，此即我们所滑族长。便是不族 居的团体、族只代表一种亲属关系时，族长仍是需要的，一则有 许多属于家族的事务，须他处理，例如族祭，祖墓，族产管理一 类事务，再则每一个家虽已有家长负统治之责，但家际之间必有 :11《荀子》九·《致士篇》云：“君者国之隆也，父者家之隆也，隆一而治，二而乱
20 同祖法学论著集 一共同的法律，一最高主权，来调整家际之间的社会关系、尤其 是在有冲突时。没有族长，家际之间的凝时完整，以及家际之间 的社会秩序是无法维持的。族长权在族内的行使实可说是父权的 神延。 在运古的时代周 我们看见宗法的组织。这种组织是 “同姓从宗合族属”的一种结合，由大小宗分别来统率。大宗一系 是由承继别子（始封之祖）的嫡长子（大宗宗子）所组成的，1)全 族的共同组织，全族的男系后裔，都包括在此宗体以内，~2】为全 族所共宗，3·可以说是最综合的，最永久的。其余嫡子及庶子则 分别组成无数小宗，有继祢的（父宗），〔1有继祖的（祖宗）·有 继曾祖的（曾祖宗），有继高祖的（高机宗），分别统其同父的群 弟，柯祖之弟，同曾祖之弟，问高祖之弟。最后则所有小宗皆统 于大宗，成为“大宗能率小宗，小宗能率群弟5的情形。 大宗是百世不迁的，同时亦是百世不易其宗的，：6)凡是始祖 的后裔都包括在此宗体以内，皆以大宗宗子为宗主，所以大宗的 体系是综合的，也是最永久的。若小宗圳是以高祖为始，丘世则 近的，祖迁于上则宗易于下。祖迁于上影响祭礼的变动，宗易于 下则影响宗体及统率关系的变动，所以小宗的范围不仪是较小的， 〔1)《札记·大传》云：“别子为祖，继别为宗、继称者为小宗。” 〔之〕枝《仪礼·丧服传》云“大宗者尊之统也，大宗者收族者也，” 二3」故《白虎通德论》云：“荣其为始祖后者百世之所宗也，”（卷三下、《宗族） :!】故《白虎通德论落公：“宗其为曾祖后者为曾祖宗，宗其为祖后者为祖宗，宗其 为父后背为父宗、父宗以上至高祖皆为小宗、…小宗有四，大宗有一·凡有 五宗、人之亲所以备矣，” 「了《H虎通德论》m 【6、$礼记·大传多六，“有百世不迁之宗，有五世则迁之宗。世不迁者、别了之 后也宗其继别子之所自出者，白世下迁者也。宗其继高祖者，五世则迁者也。” 《白虎通德论》衍释之云：“宗其为始粗后者为大宗，此百世之所宗也。宗其为 高祖后者五世而迁者也，高祖迁于上，则宗易于下