吉林大学社会科学学报2015年第1期次修正中取消运输毒品罪的死型。理由主要有：1）从社会危害性上看：单纯的运输毒品只是整个毒品犯罪过程的中间环节，社会危害性相对较小。在整个毒品犯罪过程中，制造毒品是毒品的源头，也是整个毒品犯罪的肇始：贩卖毒品则是毒品直接向社会扩散的环节：相比之下，单纯的运输毒品行为只是毒品由制造走向贩卖的中间环节8，其社会危害性相对较小，没有适用死刑的必要。2）从行为特点上看，单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性特点。在整个毒品犯罪过程中，制造、贩卖毒品是毒品犯罪的两个关键环节，而单纯的运输毒品行为是为制造毒品、贩卖毒品服务的，这决定了单纯的运输毒品行为在毒品犯罪中的作用较小、地位较弱。如果刑法典未将运输毒品单独成罪，它只能算是制造、贩卖毒品罪的从犯，因而对单纯的运输毒品行为没有保留死刑的必要。3）从司法实践上看，中国司法严格控制了运输毒品罪的死刑适用。目前，中国不仅在司法上严格区分了单纯的运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪，而且很少有针对单纯的运输毒品犯罪判处死刑的做法。对此，最高人民法院2008年12月1日发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》有较为明确的规定。①在此司法背景下，废止运输毒品罪的死刑是对刑事司法的支持和认同，亦不会对运输毒品犯罪的刑法控制产生冲击。22.非致命性暴力犯罪死刑的逐步废止《刑法修正案（九）（草案）》取消非致命性暴力犯罪的死刑是中国在减少死刑罪名上迈出的重要步伐。未来中国必将进一步取消非致命性暴力犯罪的死刑。而从现实的角度看，中国可以进一步考虑在刑法修正案（九）》中或者下一步修改刑法时取消盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪等部分非致命性暴力犯罪的死刑。这是因为第一，这类犯罪的社会危害性主要是其对社会的威胁，没有保留死刑的必要。以盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪为例，其“抢夺”行为客观上包含了趁人不备、暴力夺取的方式，但与刑法典第267条的抢夺罪相比，其不同之处只在于该罪的对象“枪支、弹药、爆炸物、危险物质”对社会的威胁很大。从死刑配置的角度看，对社会的这种威胁、危险与死刑所要剥夺的生命相比，具有明显的不对称性。第二，这类犯罪配置的自由刑总体上较高，没有保留死刑的必要。同样以盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪为例，该罪的法定刑有两档，即“三年以上十年以下有期徒刑”和“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。其中，适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的情形有两种即“情节严重”和“盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药爆炸物”。与刑法典第267条的抢夺罪相比③，这种刑罚幅度的配置可谓非常之高，其长期徒刑乃至无期徒刑之自由刑的配置就足以威相关犯罪，没有必要再规定死刑。第三，这类犯罪的危害性并不大于《刑法修正案（九）（草案）》拟决定取消死刑的组织卖①2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定“毒品犯罪中，单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性等特点，且情况复杂多样。部分涉案人员系受指使、雇佣的贫民、边民或者无业人员，只是为了赚取少量运费面为他人运输毒品，他们不是毒品的所有者、买家或者卖家，与幕后的组织、指使、雇佣者相比，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小、社会危害性也相对较小。因此，对于运输毒品犯罪中的这部分人员，在量刑标准的把握上，应当与走私、贩卖、制造毒品和前述具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。②最高人民法院在《刑法修正案（九）（草案）》的研拟过程中曾建议“将运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品分别规定：限制运输毒品罪适用死刑的条件。笔者认为，如果目前废止运输毒品罪死刑的阻力过大，作为替代方案，也应考虑在立法上对严格限制运输毒品罪的死刑适用问题作专门规定。③我国刑法典第267条对盗窃罪、抢夺罪规定的法定刑分为三档，即“三年以下有期徒刑、拘役或者管制、“三年以上十年以下有期徒刑”和“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。·10·?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
次修正中取消运输毒品罪的死刑。理由主要有: 1) 从社会危害性上看，单纯的运输毒品只是整 个毒品犯罪过程的中间环节，社会危害性相对较小。在整个毒品犯罪过程中，制造毒品是毒品的 源头，也是整个毒品犯罪的肇始; 贩卖毒品则是毒品直接向社会扩散的环节; 相比之下，单纯的 运输毒品行为只是毒品由制造走向贩卖的中间环节［8］，其社会危害性相对较小，没有适用死刑 的必要。2) 从行为特点上看，单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性特点。在整个毒品犯罪 过程中，制造、贩卖毒品是毒品犯罪的两个关键环节，而单纯的运输毒品行为是为制造毒品、贩 卖毒品服务的，这决定了单纯的运输毒品行为在毒品犯罪中的作用较小、地位较弱。如果刑法典 未将运输毒品单独成罪，它只能算是制造、贩卖毒品罪的从犯，因而对单纯的运输毒品行为没有 保留死刑的必要。3) 从司法实践上看，中国司法严格控制了运输毒品罪的死刑适用。目前，中 国不仅在司法上严格区分了单纯的运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪，而且很少有针对单纯 的运输毒品犯罪判处死刑的做法。对此，最高人民法院 2008 年 12 月 1 日发布的 《全国部分法院 审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》有较为明确的规定。① 在此司法背景下，废止运输毒品罪的 死刑是对刑事司法的支持和认同，亦不会对运输毒品犯罪的刑法控制产生冲击。② 2． 非致命性暴力犯罪死刑的逐步废止 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》取消非致命性暴力犯罪的死刑是中国在减少死刑罪名上迈出 的重要步伐。未来中国必将进一步取消非致命性暴力犯罪的死刑。而从现实的角度看，中国可以 进一步考虑在 《刑法修正案 ( 九) 》中或者下一步修改刑法时取消盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸 物、危险物质罪等部分非致命性暴力犯罪的死刑。这是因为: 第一，这类犯罪的社会危害性主要是其对社会的威胁，没有保留死刑的必要。以盗窃、抢夺 枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪为例，其 “抢夺”行为客观上包含了趁人不备、暴力夺取的 方式，但与刑法典第 267 条的抢夺罪相比，其不同之处只在于该罪的对象 “枪支、弹药、爆炸 物、危险物质”对社会的威胁很大。从死刑配置的角度看，对社会的这种威胁、危险与死刑所 要剥夺的生命相比，具有明显的不对称性。 第二，这类犯罪配置的自由刑总体上较高，没有保留死刑的必要。同样以盗窃、抢夺枪支、 弹药、爆炸物、危险物质罪为例，该罪的法定刑有两档，即 “三年以上十年以下有期徒刑”和 “十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。其中，适用 “十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死 刑”的情形有两种，即 “情节严重”和 “盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药、 爆炸物”。与刑法典第 267 条的抢夺罪相比③，这种刑罚幅度的配置可谓非常之高，其长期徒刑 乃至无期徒刑之自由刑的配置就足以威慑相关犯罪，没有必要再规定死刑。 第三，这类犯罪的危害性并不大于 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》拟决定取消死刑的组织卖 ·10· 吉林大学社会科学学报 2015 年 第 1 期 ① ② ③ 2008 年 12 月 1 日最高人民法院 《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定: “毒品犯罪中，单纯的运输 毒品行为具有从属性、辅助性等特点，且情况复杂多样。部分涉案人员系受指使、雇佣的贫民、边民或者无业人员，只是为了 赚取少量运费而为他人运输毒品，他们不是毒品的所有者、买家或者卖家，与幕后的组织、指使、雇佣者相比，在整个毒品犯 罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小、社会危害性也相对较小。因此，对于运输毒品犯罪中 的这部分人员，在量刑标准的把握上，应当与走私、贩卖、制造毒品和前述具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别，不应 单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。” 最高人民法院在 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》的研拟过程中曾建议: “将运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品分别规 定，限制运输毒品罪适用死刑的条件。”笔者认为，如果目前废止运输毒品罪死刑的阻力过大，作为替代方案，也应考虑在立 法上对严格限制运输毒品罪的死刑适用问题作专门规定。 我国刑法典第 267 条对盗窃罪、抢夺罪规定的法定刑分为三档，即 “三年以下有期徒刑、拘役或者管制”、“三年以上 十年以下有期徒刑”和 “十年以上有期徒刑或者无期徒刑
赵秉志中国死刑立法改革新思考一一以《刑法修正案（九）（草案）》为主要视角浮罪、强迫卖浮罪，没有保留死刑的必要。根据中国刑法典第358条的规定，组织卖浮罪、强迫卖淫罪包括了“造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的”。换言之，组织卖淫罪、强迫卖淫罪包含了“致命”（含故意杀人、故意伤害致人死亡和过失致人死亡）的情节。与此相比，非致命性暴力犯罪，如盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，客观上并不包括故意致命乃至故意伤害的情节。在《刑法修正案（九）（草案）》拟取消组织卖淫罪、强迫卖淫罪死刑的情况下の，笔者认为，应考虑进一步取消盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪等其他危害性相当的非致命性暴力犯罪的死刑。3.致命性暴力犯罪死刑的立法严格限制适用致命性暴力犯罪自身的特点和各国死刑废止的立法经验表明，对其死刑的废止将是一国死刑废止最难攻克的最后堡垒。客观地说，中国现阶段要废止致命性暴力犯罪的死刑面临的困难很大，也不现实，但从立法上更为严格地限制其死刑适用则十分必要，也比较可行。第一，取消绝对确定死刑的立法。中国现行刑法典规定了不少绝对确定的死刑（亦称绝对死刑）。例如：刑法典第121条规定：（劫持航空器）致人重伤、死型或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。”第239条第2款规定“犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”这些绝对确定的死刑立法剥夺了司法者对该类罪行适用其他刑罚的自由裁量权，在不具备减轻处罚情节的情况下，法官就只能判处被告人死刑。这既不利于“严格控制和慎重适用死刑”政策的司法贯彻，也无法体现刑法的罪责刑相适应原则。因此，绝对确定死刑的立法与中国“严格控制和慎重适用死刑”的政策不符，有调整的必要。从严格限制死刑的立场出发，笔者主张改变这种绝对确定的死刑立法，如可以考虑在其中增加“无期徒刑”这一刑种，将其法定刑由“处死刑”修改为“处无期徒刑或者死刑”。第二，严格部分致命性暴力犯罪的死刑适用标准。死刑的适用必须要有相应的情节与其匹配。但目前中国刑法典对一些致命性暴力犯罪的死刑适用条件设置过宽。以抢劫罪为例，中国刑法典第263条规定了8种可判处死刑的情形，即“入户抢劫”、“在公共交通工具上抢劫”、“抢劫银行或者其他金融机构”、“多次抢劫或者抢劫数额巨大”、“抢劫致人重伤、死亡”、“冒充军警人员抢劫”、“特枪抢劫”和“抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资”。虽然这8种抢劫行为的危害性都较为严重，但从立法上看，将这8种情形都作为抢劫罪可以适用死刑的条件，显然范围过宽，甚至完全起不到限制和控制死型适用的作用。笔者认为，与其将对死刑适用的限制交由司法者掌握，不如从立法上对致命性暴力犯罪的死刑适用标准作严格限制，如可以明确规定致命性暴力犯罪的死刑只适用于造成他人死亡的情形。这既与当前中国加大取消非暴力犯罪和非致命性暴力犯罪死刑的趋势相吻合，也是贯彻“严格控制和慎重适用死刑”政策的需要。二、关于死缓制度的改革问题（一）《刑法修正案（九）（草案）》的相关规定分析中国的死缓虽然只是一种死刑执行制度，但客观上具有限制死刑立即执行制度适用的功能。中国刑法典第50条第1款规定“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期①《刑法修正案（九）（草案）》对此作了适当的技术处理，其第38条第3款规定“犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”这实际上相当于保留了部分强迫卖淫致人死亡行为的死刑，但总体上看其仍然反映了立法者对暴力犯罪（特别是强迫卖淫过失致人死亡的情形）死刑废止的趋向。对其他非致命性暴力犯罪的死刑废止，也可采取这一立法模式。·11·?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
淫罪、强迫卖淫罪，没有保留死刑的必要。根据中国刑法典第 358 条的规定，组织卖淫罪、强迫 卖淫罪包括了 “造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的”。换言之，组织卖淫罪、 强迫卖淫罪包含了 “致命”( 含故意杀人、故意伤害致人死亡和过失致人死亡) 的情节。与此相 比，非致命性暴力犯罪，如盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，客观上并不包括故意 致命乃至故意伤害的情节。在 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》拟取消组织卖淫罪、强迫卖淫罪死 刑的情况下①，笔者认为，应考虑进一步取消盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪等其 他危害性相当的非致命性暴力犯罪的死刑。 3． 致命性暴力犯罪死刑的立法严格限制适用 致命性暴力犯罪自身的特点和各国死刑废止的立法经验表明，对其死刑的废止将是一国死刑 废止最难攻克的最后堡垒。客观地说，中国现阶段要废止致命性暴力犯罪的死刑面临的困难很 大，也不现实，但从立法上更为严格地限制其死刑适用则十分必要，也比较可行。 第一，取消绝对确定死刑的立法。中国现行刑法典规定了不少绝对确定的死刑 ( 亦称绝对 死刑) 。例如，刑法典第 121 条规定: “( 劫持航空器) 致人重伤、死刑或者使航空器遭受严重破 坏的，处死刑。”第 239 条第 2 款规定: “犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的， 处死刑，并处没收财产。”这些绝对确定的死刑立法剥夺了司法者对该类罪行适用其他刑罚的自 由裁量权，在不具备减轻处罚情节的情况下，法官就只能判处被告人死刑。这既不利于 “严格 控制和慎重适用死刑”政策的司法贯彻，也无法体现刑法的罪责刑相适应原则。因此，绝对确 定死刑的立法与中国 “严格控制和慎重适用死刑”的政策不符，有调整的必要。从严格限制死 刑的立场出发，笔者主张改变这种绝对确定的死刑立法，如可以考虑在其中增加 “无期徒刑” 这一刑种，将其法定刑由 “处死刑”修改为 “处无期徒刑或者死刑”。 第二，严格部分致命性暴力犯罪的死刑适用标准。死刑的适用必须要有相应的情节与其匹 配。但目前中国刑法典对一些致命性暴力犯罪的死刑适用条件设置过宽。以抢劫罪为例，中国刑 法典第 263 条规定了 8 种可判处死刑的情形，即 “入户抢劫”、“在公共交通工具上抢劫”、“抢 劫银行或者其他金融机构”、“多次抢劫或者抢劫数额巨大”、“抢劫致人重伤、死亡”、“冒充军 警人员抢劫”、“持枪抢劫”和 “抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资”。虽然这 8 种抢劫行 为的危害性都较为严重，但从立法上看，将这 8 种情形都作为抢劫罪可以适用死刑的条件，显然 范围过宽，甚至完全起不到限制和控制死刑适用的作用。笔者认为，与其将对死刑适用的限制交 由司法者掌握，不如从立法上对致命性暴力犯罪的死刑适用标准作严格限制，如可以明确规定致 命性暴力犯罪的死刑只适用于造成他人死亡的情形。这既与当前中国加大取消非暴力犯罪和非致 命性暴力犯罪死刑的趋势相吻合，也是贯彻 “严格控制和慎重适用死刑”政策的需要。 二、关于死缓制度的改革问题 ( 一) 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》的相关规定分析 中国的死缓虽然只是一种死刑执行制度，但客观上具有限制死刑立即执行制度适用的功能。 中国刑法典第 50 条第 1 款规定: “判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯 罪，二年期满以后，减为无期徒刑; 如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期 ·11· 赵秉志 中国死刑立法改革新思考———以 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》为主要视角 ① 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》对此作了适当的技术处理，其第 38 条第 3 款规定: “犯前两款罪，并有杀害、伤害、强 奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”这实际上相当于保留了部分强迫卖淫致人死亡行为的死刑，但总体上看， 其仍然反映了立法者对暴力犯罪 ( 特别是强迫卖淫过失致人死亡的情形) 死刑废止的趋向。对其他非致命性暴力犯罪的死刑废 止，也可采取这一立法模式