一个引子 一、法官缘何而知名？ 1.中国最高法院法官知名调查： 不是对司法（如著名判决、法律意见书）而有贡献 而是： 对司法解释出台后的答记者问 法院工作会议 各地视察 或以其他兼职（董必武、沈钧儒、罗豪才）而知名。 2.美国最高法院大法官知名调查： 马歇尔法院(1801-1836)-司法审查权（马伯里诉麦迪逊） 坦尼法院(1837-1864)-司法自我克制、联邦与州权力分野（名垂青史） 斯科特诉桑福德“分水岭”案件：承认南方各州的蓄奴权力（臭 名昭著) 休斯法院(1930-1941)-正当程序 沃伦法院(1953-1969)--司法能动主义，适时顺势地“疯狂”法官造法，给法官带来更 多的权威 布朗诉教育委员会“分水岭”案件：消除种族隔离（名垂青史） 伯格法院(1969-1986)-扩展刑事被告的权利、确定新闻采访司法的自由（水门） 罗伊诉韦德“分水岭”案件：宣告妇女堕胎合法化。（布莱克门 的彪柄功勋) 罗伊判例冒犯了美国社会的其他价值判断，打破了传统形成的。 (1)罗伊判例对笃信生命从受孕开始的宗教是一种亵渎：当 法院宣布胎儿不是生命的时候，一个世俗权威侵入了宗教权威 的传统领地，反对罗伊判例的呼声之所以如此激烈、广泛和持 久，司法和宗教结怨是一个重要原因。(2)罗伊判例对各州 立法权构成了严重挑战：罗伊判例的妊娠三阶段划分实际上是 给各州政府提供了一个立法纲领，联邦司法如此激进地侵入各 州立法领地，自然引起强烈抵抗。 伦奎斯特法院(1986-2005)--温和的保守派。(1)罗伊案屡屡受到推翻之挑战，伦奎斯 特与布莱克门之战（里根）：(2)“米兰达”规则的两个例外。 结论：即使是作为位于金字塔顶尖的中国最高法院大法官，基于体制原因，很难作出什 么历史重大作为，乃对于司法限度有所贡献。因此，如何看待与解决中国的司法限度问题研 究，成为必要。 司法限度研究 一、问题的提起
1 一个引子 一、法官缘何而知名？ 1. 中国最高法院法官知名调查： 不是对司法（如著名判决、法律意见书）而有贡献 而是： 对司法解释出台后的答记者问 法院工作会议 各地视察 或以其他兼职（董必武、沈钧儒、罗豪才）而知名。 2. 美国最高法院大法官知名调查： 马歇尔法院（1801-1836）----司法审查权（马伯里诉麦迪逊） 坦 尼法院（1837-1864）----司法自我克制、联邦与州权力分野（名垂青史） 斯科特诉桑福德“分水岭”案件：承认南方各州的蓄奴权力（臭 名昭著） 休 斯法院（1930-1941）----正当程序 沃 伦法院（1953-1969）----司法能动主义，适时顺势地“疯狂”法官造法，给法官带来更 多的权威 布朗诉教育委员会“分水岭”案件：消除种族隔离（名垂青史） 伯 格法院（1969-1986）----扩展刑事被告的权利、确定新闻采访司法的自由（水门） 罗伊诉韦德“分水岭”案件：宣告妇女堕胎合法化。（布莱克门 的彪柄功勋） 罗伊判例冒犯了美国社会的其他价值判断，打破了传统形成的。 （1）罗伊判例对笃信生命从受孕开始的宗教是一种亵渎：当 法院宣布胎儿不是生命的时候，一个世俗权威侵入了宗教权威 的传统领地，反对罗伊判例的呼声之所以如此激烈、广泛和持 久，司法和宗教结怨是一个重要原因。（2）罗伊判例对各州 立法权构成了严重挑战：罗伊判例的妊娠三阶段划分实际上是 给各州政府提供了一个立法纲领，联邦司法如此激进地侵入各 州立法领地，自然引起强烈抵抗。 伦奎斯特法院（1986-2005）---- 温和的保守派。（1）罗伊案屡屡受到推翻之挑战，伦奎斯 特与布莱克门之战（里根）；（2）“米兰达”规则的两个例外。 结论：即使是作为位于金字塔顶尖的中国最高法院大法官，基于体制原因，很难作出什 么历史重大作为，乃对于司法限度有所贡献。因此，如何看待与解决中国的司法限度问题研 究，成为必要。 司法限度研究 一、问题的提起
中国正经历“法化”现象，诉讼愈来愈受关注。司法面对转型中的冲突，提升了当代国 人对法律社会功能的期待，但矫枉过正，也泛出“法律万能论”。 比如，某人饮酒过量去世，其妻状告酒厂未在商标中明示“饮酒过量有害健康”字样， 诉至法院被驳回。后八年上访，国家工商总局终于决定在酒类产品必须作出上述标识。此案 反映出两个要点：(1)民众诉讼意识增强：(2)诉讼并不能解决所有问题。 二、司法的限度 (一)司法的调控领域与司法限度 法律只是社会调控手段的一支重要力量，当今社会各种社会调控手段多元化是适应社会 多样化的需要，而且应长期发展。 1.司法调控领域存在天然真空地带， (1)如十年前的网络犯罪(“我愤怒”事件)，在未有法律规定前，属于司法真空地带： (2)禁猎期开始之前先行把猎物封锁于山洞中，在禁猎期开始之后又把猎物赶出山洞捕 捉之，后一种行为是否属于法律所称之“狩猎”？行为人是否违反了“禁猎期不得狩猎“的 规定？ (3)单位负责人私自将单位资金拆借给个人，但并非为本人牟利，此种行为是否属于法 律所说的“娜用公款归个人使用”？ (4)犯罪主体之争。受贿罪的主体必须是国家工作人员或受托管理国有资产的人员。但 某人与国有单位签订内部承包合同，其作为项目负责人与单位有任命关系，但项目却完全由 个人投资收益，财务独立核算，即类似于挂靠，是否亦应认定为国家工作人员？ 2.法律强制性与部分行为的不可强制性预示着司法领域的不可调控性： (1)某些特殊行为的不可强制性。 比如，A公司与B公司销售代理合同一案中，B公司作为房产销售代理商，与开发商A 公司签订房产销售代理合同，约定B公司在一年内负责代销泓倩公司房产，若期限届满，B 公司未能销完所有房产，应按约定价格全部收购。合同签订后，房产价格连连上扬，翻了数 倍。 期限届满时，B公司按上述约定诉至法院，要求按合同约定价格收购全部房产。法院审 理认为，该约定只是B公司在未完成销售指标情况下的收购义务，而非权利，故不得自行主 张要求按约定价格进行收购，进而驳回B公司诉请。 这里，B公司要求按约定价格收购的行为，应视为一种义务，而非权利，其无权通过司 法途径主张权利。在这种情况下，A公司没有受强制出卖房产的义务，它具有不可强制性。 (2)动物人格的不可强制性。 3.法律用词的不确定性，也是制约司法调控领域的因素之一。 到目前为止，人类的法律都是用自然语言来表达的，而自然语言的用词都有一个特点， 即词的意义及其所指称的对象在范围上既是相对确定的，又是相对不确定的，在核心地带是 确定的，在边缘地带是不确定的。例如，“合理注意”、“重大过失”、“情节严重”（持有纯度 不高的海洛因2公斤，是否应视为情节严重？)、“显失公平”（为培育市场的“促销”是否 能够构成显失公平的理由)一类的术语，其意义是什么？可以用来指称哪些行为？在可归入 界限之内和必须排除在外的行为之间，很难划定一条绝对精确的分界线，即使是一些比较具
2 中国正经历“法化”现象，诉讼愈来愈受关注。司法面对转型中的冲突，提升了当代国 人对法律社会功能的期待，但矫枉过正，也泛出“法律万能论”。 比如，某人饮酒过量去世，其妻状告酒厂未在商标中明示“饮酒过量有害健康”字样， 诉至法院被驳回。后八年上访，国家工商总局终于决定在酒类产品必须作出上述标识。此案 反映出两个要点：（1）民众诉讼意识增强；（2）诉讼并不能解决所有问题。 二、司法的限度 （一）司法的调控领域与司法限度 法律只是社会调控手段的一支重要力量，当今社会各种社会调控手段多元化是适应社会 多样化的需要，而且应长期发展。 1. 司法调控领域存在天然真空地带， （1）如十年前的网络犯罪（“我愤怒”事件），在未有法律规定前，属于司法真空地带； （2）禁猎期开始之前先行把猎物封锁于山洞中，在禁猎期开始之后又把猎物赶出山洞捕 捉之，后一种行为是否属于法律所称之“狩猎”？行为人是否违反了“禁猎期不得狩猎“的 规定？ （3）单位负责人私自将单位资金拆借给个人，但并非为本人牟利，此种行为是否属于法 律所说的“挪用公款归个人使用”？ （4）犯罪主体之争。受贿罪的主体必须是国家工作人员或受托管理国有资产的人员。但 某人与国有单位签订内部承包合同，其作为项目负责人与单位有任命关系，但项目却完全由 个人投资收益，财务独立核算，即类似于挂靠，是否亦应认定为国家工作人员？ 2. 法律强制性与部分行为的不可强制性预示着司法领域的不可调控性； （1）某些特殊行为的不可强制性。 比如，A 公司与 B 公司销售代理合同一案中，B 公司作为房产销售代理商，与开发商 A 公司签订房产销售代理合同，约定 B 公司在一年内负责代销泓倩公司房产，若期限届满，B 公司未能销完所有房产，应按约定价格全部收购。合同签订后，房产价格连连上扬，翻了数 倍。 期限届满时，B 公司按上述约定诉至法院，要求按合同约定价格收购全部房产。法院审 理认为，该约定只是 B 公司在未完成销售指标情况下的收购义务，而非权利，故不得自行主 张要求按约定价格进行收购，进而驳回 B 公司诉请。 这里，B 公司要求按约定价格收购的行为，应视为一种义务，而非权利，其无权通过司 法途径主张权利。在这种情况下，A 公司没有受强制出卖房产的义务，它具有不可强制性。 （2）动物人格的不可强制性。 3. 法律用词的不确定性，也是制约司法调控领域的因素之一。 到目前为止，人类的法律都是用自然语言来表达的，而自然语言的用词都有一个特点， 即词的意义及其所指称的对象在范围上既是相对确定的，又是相对不确定的，在核心地带是 确定的，在边缘地带是不确定的。例如，“合理注意”、“重大过失”、“情节严重”（持有纯度 不高的海洛因 2 公斤，是否应视为情节严重？）、“显失公平”（为培育市场的“促销”是否 能够构成显失公平的理由）一类的术语，其意义是什么？可以用来指称哪些行为？在可归入 界限之内和必须排除在外的行为之间，很难划定一条绝对精确的分界线，即使是一些比较具
体的时间，也同样如此。 比如，桌子一词的使用，在边缘地带可能出现这种情况，一个缺了两条桌腿的桌子还 是桌子吗？这就证明，在自然语言的日常使用中，确实有可能遇到因为边缘事例的出现而导 致语义的确定性下降，不确定性上升的情况。 哈特曾以英国《遗嘱法》上的“签署”为例，分析了在词的使用上，总会有一些模棱两 可的事例出现，初看上去签署的意见是确定的，但是，如果立嘱者使用了化名怎么办？或者 是他被别人把着手，或者他只签了他姓名的开头字母，或者他虽独立而正确地签了全名，却 没有签在最后一页的末尾而是签在了第一页的顶端，那么，结果又会如何呢？这些情况仍然 是法律规则所说的“签署”吗？一旦出现了词的指称范围的边缘地带的事例，不确定性就跟 着出现了。 4.从实践层面看，司法的实际调控领域还远小于其理论调控领域，如乡规民约、浙东、 闽南至今流传的家族制度。 比如： (1)诉讼中的“环境证据”，往往存有很大争议，以龚如心案为例。 (2) 台湾民法开宗明义“有规定从规定，无规定从习惯，无习惯从法理。” (3)走婚制、合会交易、招婿继承。 所以，并非一切纠纷均可由司法解决。实践中出现的纠纷，对司法的回避和向非讼渠道 的分流。 (二)法价值目标的选择与司法限度 由于人类理性的局限，我们没有足够的能力预知所有可能发生的两种或两种以上的利益 冲突，预知这些冲突都可能在什么样的生活场景中发生，预知每一种生活场景中的利益冲突 都可能涉及哪些可能的大大小小的价值目标，预知在这些价值目标相互抵触时该如何取舍、 平衡等等。因此，关键在于从冲突的价值目标中找到平衡点。 比如，某置业公司土地出让案，涉及市场诚信与政府利益的冲突与选择：PPT 夏普公司代理销售合同案，涉及市场诚信与形式理性的冲突与选择。PPT 许霆案，为何在法定刑以下量刑，涉及以最小司法成本实现最大效益，包括对许 霆本人的敬诫效应，以及对社会类似行为的多米诺骨牌式的预断效应。 (三)司法的证据中心主义与司法限度 司法审判只能以证据作为注脚，这就决定了在确定案件方面存在困难，导致司法限度。 1.困难之一：法院确定案件方式为回溯式，从现在追溯过去，从结果追溯原因。其再 现案件是间接的，而不是直接的：是根源于证据，而不是根源于不可回复的真像。是一种根 据现在对过去的推定，这就决定了： (1)审判主体能力存在局限性： (2)审判主体认识还受当事人提供证据的真实性程度影响。 比如，在许多交通事故案件中，除非一方明显过错，或一方当事人举出有力证据（物证、 目击证人等)，否则，在双方各执一词的情况下，往往很难作出准确的责任认定，特别是在 双方都有过错的情况下。所以，实践中，交警部门对这种情况往往是责任平均分配。 再如，溧阳建设工程案，法院未采纳工程结束时双方确认的审计报告，而是委托重新审 计，但由于(1)双方签证的图纸不齐：(2)现场一直由发包方使用二年之久，而可能造成 3
3 体的时间，也同样如此。 比如，桌子一词的使用，在边缘地带可能出现这种情况，一个缺了两条桌腿的桌子还 是桌子吗？这就证明，在自然语言的日常使用中，确实有可能遇到因为边缘事例的出现而导 致语义的确定性下降，不确定性上升的情况。 哈特曾以英国《遗嘱法》上的“签署”为例，分析了在词的使用上，总会有一些模棱两 可的事例出现，初看上去签署的意见是确定的，但是，如果立嘱者使用了化名怎么办？或者 是他被别人把着手，或者他只签了他姓名的开头字母，或者他虽独立而正确地签了全名，却 没有签在最后一页的末尾而是签在了第一页的顶端，那么，结果又会如何呢？这些情况仍然 是法律规则所说的“签署”吗？一旦出现了词的指称范围的边缘地带的事例，不确定性就跟 着出现了。 4. 从实践层面看，司法的实际调控领域还远小于其理论调控领域，如乡规民约、浙东、 闽南至今流传的家族制度。 比如： （1） 诉讼中的“环境证据”，往往存有很大争议，以龚如心案为例。 （2） 台湾民法开宗明义“有规定从规定，无规定从习惯，无习惯从法理。” （3） 走婚制、合会交易、招婿继承。 所以，并非一切纠纷均可由司法解决。实践中出现的纠纷，对司法的回避和向非讼渠道 的分流。 （二）法价值目标的选择与司法限度 由于人类理性的局限，我们没有足够的能力预知所有可能发生的两种或两种以上的利益 冲突，预知这些冲突都可能在什么样的生活场景中发生，预知每一种生活场景中的利益冲突 都可能涉及哪些可能的大大小小的价值目标，预知在这些价值目标相互抵触时该如何取舍、 平衡等等。因此，关键在于从冲突的价值目标中找到平衡点。 比如，某置业公司土地出让案，涉及市场诚信与政府利益的冲突与选择；PPT 夏普公司代理销售合同案，涉及市场诚信与形式理性的冲突与选择。PPT 许霆案，为何在法定刑以下量刑，涉及以最小司法成本实现最大效益，包括对许 霆本人的敬诫效应，以及对社会类似行为的多米诺骨牌式的预断效应。 （三）司法的证据中心主义与司法限度 司法审判只能以证据作为注脚，这就决定了在确定案件方面存在困难，导致司法限度。 1. 困难之一：法院确定案件方式为回溯式，从现在追溯过去，从结果追溯原因。其再 现案件是间接的，而不是直接的；是根源于证据，而不是根源于不可回复的真像。是一种根 据现在对过去的推定，这就决定了： （1）审判主体能力存在局限性； （2）审判主体认识还受当事人提供证据的真实性程度影响。 比如，在许多交通事故案件中，除非一方明显过错，或一方当事人举出有力证据（物证、 目击证人等），否则，在双方各执一词的情况下，往往很难作出准确的责任认定，特别是在 双方都有过错的情况下。所以，实践中，交警部门对这种情况往往是责任平均分配。 再如，溧阳建设工程案，法院未采纳工程结束时双方确认的审计报告，而是委托重新审 计，但由于（1）双方签证的图纸不齐；（2）现场一直由发包方使用二年之久，而可能造成
审计结果的不确定性。 案情如下：溧阳建设工程案，双方在工程结束时即已签订工程审计决算单，双方约定发 包方分两年分期偿还工程款。两年届满后，发包方以工程量存在水份为由，拒付尾款160 万元，承建方诉至法院。 一审法院要求进入审计，承包方提出：其一，工程已经决算：其二，工程两年内始终由 发包方控制使用，可能改造：其三，工程缺乏原始工程资料：其四，发包方擅自从当初负责 决算的审计单位调取过工程资料，故而提出不应重新审计，也不具备重新审计条件。 但一审法院坚持按工程现状，套国家定额，进行审计，审计结果与原先差距不大。这时， 由于地方政府千涉，法院又二次委托审计，审计结果竟比原审计决算单少了240万。法院以 此为由驳回承建方诉请。二审维持。亦即，不仅承建方无权索回尾款，一旦对方起诉，反而 还要倒还80万元。 判决后，承建方通过其他途径解决此事。 本橐提示：不同时间节点的审计结果往往不一：不同审计部门的审计出入往往很大： 依据国家定额与双方约定的审计结果也肯定会有出入。这些都会导致判决结果的不确定。 2.困难之二：当事人证明事实的困难。 (1)举证能力的局限： 比如，医患纠纷中，如果医院方偷改存档的住院记录，患者往往无法举证系事后故意修 改：反之，举证责任倒置给医院方增添的负担，也让医院方往往严格操守其医疗行为的制度 合法性，而不论其实际的医疗效果如何，从而往往延迟病情，如北京积水潭医院事件。 (2)证明技术的局限： 比如，某起案件中，一方当事人对另一方当事人提供的一件关镀证据的真实性持有异议， 认为该证据上的印章系诉讼后新盖上的，而非纠纷发生前加盖。法院将该份证据送交目前国 内最好的西政司法鉴定中进行盖章时间鉴定，鉴定结构为：印章迹痕不清，不具备鉴定条件， 无法进行鉴定。亦即异议方当事人无法证伪，而作为审判主体的法官即使其相信该证据可能 新盖，但无其他证据证伪前，只能认定该证据有效。 比如，人身损害赔偿案件中，一位青年音乐钢琴家遭遇交通事故，其在诉讼中，除相关 直接损失外，对于其从事特殊职业的学习投入成本及今后的职业生涯损失，可能是无法估量 的，但实践中由于无法举证，一般只能在标准的伤残补助金（作为精神抚慰金的法定形式） 上略有提高而已。 (3)证明规则的限制： 比如，超过举证期限的证据无效。 (4)证明效力的限制。 比如，孤证不能定罪。 3.困难之三：司法错误。 (1)司法不公出现的错误： 比如，断句的错误：冤假错案（新刑法十年PPT): (2)社会不断发展与司法无法与时俱进出错。 比如，司法应审时度势，在抗战时期仿造日本山炮，谁也不会认为违反知识产权法。 (四)司法人员的非纯粹理性与司法限度 1.司法裁判可预期性减弱，不确定性增强： 2.出现公正但不公平的裁判： 4
4 审计结果的不确定性。 案情如下：溧阳建设工程案，双方在工程结束时即已签订工程审计决算单，双方约定发 包方分两年分期偿还工程款。两年届满后，发包方以工程量存在水份为由，拒付尾款 160 万元，承建方诉至法院。 一审法院要求进入审计，承包方提出：其一，工程已经决算；其二，工程两年内始终由 发包方控制使用，可能改造；其三，工程缺乏原始工程资料；其四，发包方擅自从当初负责 决算的审计单位调取过工程资料，故而提出不应重新审计，也不具备重新审计条件。 但一审法院坚持按工程现状，套国家定额，进行审计，审计结果与原先差距不大。这时， 由于地方政府干涉，法院又二次委托审计，审计结果竟比原审计决算单少了 240 万。法院以 此为由驳回承建方诉请。二审维持。亦即，不仅承建方无权索回尾款，一旦对方起诉，反而 还要倒还 80 万元。 判决后，承建方通过其他途径解决此事。 本案提示：不同时间节点的审计结果往往不一；不同审计部门的审计出入往往很大； 依据国家定额与双方约定的审计结果也肯定会有出入。这些都会导致判决结果的不确定。 2. 困难之二：当事人证明事实的困难。 （1）举证能力的局限； 比如，医患纠纷中，如果医院方偷改存档的住院记录，患者往往无法举证系事后故意修 改；反之，举证责任倒置给医院方增添的负担，也让医院方往往严格操守其医疗行为的制度 合法性，而不论其实际的医疗效果如何，从而往往延迟病情，如北京积水潭医院事件。 （2）证明技术的局限； 比如，某起案件中，一方当事人对另一方当事人提供的一件关键证据的真实性持有异议， 认为该证据上的印章系诉讼后新盖上的，而非纠纷发生前加盖。法院将该份证据送交目前国 内最好的西政司法鉴定中进行盖章时间鉴定，鉴定结构为：印章迹痕不清，不具备鉴定条件， 无法进行鉴定。亦即异议方当事人无法证伪，而作为审判主体的法官即使其相信该证据可能 新盖，但无其他证据证伪前，只能认定该证据有效。 比如，人身损害赔偿案件中，一位青年音乐钢琴家遭遇交通事故，其在诉讼中，除相关 直接损失外，对于其从事特殊职业的学习投入成本及今后的职业生涯损失，可能是无法估量 的，但实践中由于无法举证，一般只能在标准的伤残补助金（作为精神抚慰金的法定形式） 上略有提高而已。 （3）证明规则的限制； 比如，超过举证期限的证据无效。 （4） 证明效力的限制。 比如，孤证不能定罪。 3. 困难之三：司法错误。 （1）司法不公出现的错误； 比如，断句的错误；冤假错案（新刑法十年 PPT）； （2）社会不断发展与司法无法与时俱进出错。 比如，司法应审时度势，在抗战时期仿造日本山炮，谁也不会认为违反知识产权法。 （四）司法人员的非纯粹理性与司法限度 1. 司法裁判可预期性减弱，不确定性增强； 2. 出现公正但不公平的裁判；
3.为满足社会公共利益需要而损害个案处理公正性： 4.为满足实质合理性而排斥形式合理性的情况： 在某些特殊的场合，对一个待决案件应当如何裁判，法律上的规定可能相当明确，因而， 严格地把法律的一般规则适用于个案的要件事实，就完全可以得出十分确定的处理结论，但 是，如果按照形式合理性的要求来处理本案的话，就可能导致一个严重的后果，即个案结果 的实质合理性被过度牺牲。此时，就可能发生司法者用实质合理性来排斥形式合理性的例外 情况。不过，这种例外情况必须具备以下三个条件： (1)对于个案处理结果实质合理性的牺牲，从根本上违背了法律制度的目的。 (2)对形式合理性的疆界加以适度地调整以关照一下个案的正义，这种做法虽然或多 或少地偏离了按字面意思所理解的法律规则，但是，它能够得到更为抽象的法律原则或权威 性法律理念的支持。 (3)作为特殊性的个案正义同时被提升作为一般规则的普遍正义，使以后的类似案件 都能够得到类似的处理。 (五)回点等论 1.就纠纷解决机制而言，司法绝不是万能的，应该寻求和建构多元的纠纷解决机制。 2.司法运送的正义是受主客观条件制约的现实主义。 3.理性认识司法限度，摆正对司法的角色期待，承受法治代价。 4.完善立法与司法，减少司法限度衍生的代价。 三、非诉讼纠纷解决机制(ADR) (一)ADR的概念、特征和功能 l.ADR(Alternative Dispute Resolution),指民诉外的非诉讼纠纷解决机制的总称。 2.特点： (1)纠纷解决程序的非正式性。 (2)纠纷解决依据的非法律化。 (3)纠纷解决主体的非职业化。 (4)纠纷解决形式的民间化和多样化。 (5)纠纷解决后果的互利性和非对抗性。 3.功能： (1)缓解诉讼爆炸导致的司法压力。 (2)增强司法民主化的气氛。 (3)针对特殊或疑难案件，有利于实现个案正义。 (4)促进法治社会的可持续发展。 4.范畴： 多元化的纠纷解决机制，包括非诉讼解决方式和诉讼解决方式。前者包括行政调解、人 民调解、自行和解、仲裁、行政复议、信访等：后者包括简易程序、小额诉讼、法院调解和 辩诉交易等。 (二)关于人民调解 1.历史背景 中国的非诉讼纠纷解决机制(ADR)以调解为传统象征。20世纪80年代以前的调解称 之为“毛泽东时代的调解”，80年代以后的调解称为“邓小平时代的调解
5 3. 为满足社会公共利益需要而损害个案处理公正性； 4. 为满足实质合理性而排斥形式合理性的情况； 在某些特殊的场合，对一个待决案件应当如何裁判，法律上的规定可能相当明确，因而， 严格地把法律的一般规则适用于个案的要件事实，就完全可以得出十分确定的处理结论，但 是，如果按照形式合理性的要求来处理本案的话，就可能导致一个严重的后果，即个案结果 的实质合理性被过度牺牲。此时，就可能发生司法者用实质合理性来排斥形式合理性的例外 情况。不过，这种例外情况必须具备以下三个条件： （1）对于个案处理结果实质合理性的牺牲，从根本上违背了法律制度的目的。 （2）对形式合理性的疆界加以适度地调整以关照一下个案的正义，这种做法虽然或多 或少地偏离了按字面意思所理解的法律规则，但是，它能够得到更为抽象的法律原则或权威 性法律理念的支持。 （3）作为特殊性的个案正义同时被提升作为一般规则的普遍正义，使以后的类似案件 都能够得到类似的处理。 （五）四点结论 1．就纠纷解决机制而言，司法绝不是万能的，应该寻求和建构多元的纠纷解决机制。 2．司法运送的正义是受主客观条件制约的现实主义。 3．理性认识司法限度，摆正对司法的角色期待，承受法治代价。 4．完善立法与司法，减少司法限度衍生的代价。 三、非诉讼纠纷解决机制（ADR） （一）ADR 的概念、特征和功能 1. ADR（Alternative Dispute Resolution），指民诉外的非诉讼纠纷解决机制的总称。 2. 特点： （1）纠纷解决程序的非正式性。 （2）纠纷解决依据的非法律化。 （3）纠纷解决主体的非职业化。 （4）纠纷解决形式的民间化和多样化。 （5）纠纷解决后果的互利性和非对抗性。 3. 功能： （1）缓解诉讼爆炸导致的司法压力。 （2）增强司法民主化的气氛。 （3）针对特殊或疑难案件，有利于实现个案正义。 （4）促进法治社会的可持续发展。 4. 范畴： 多元化的纠纷解决机制，包括非诉讼解决方式和诉讼解决方式。前者包括行政调解、人 民调解、自行和解、仲裁、行政复议、信访等；后者包括简易程序、小额诉讼、法院调解和 辩诉交易等。 （二）关于人民调解 1. 历史背景 中国的非诉讼纠纷解决机制（ADR）以调解为传统象征。20 世纪 80 年代以前的调解称 之为“毛泽东时代的调解”，80 年代以后的调解称为“邓小平时代的调解