中国案例指导运作的 关键问题研究 一、问题的提出 1.概念的审慎选用。无论英美法系还是大陆法系，典型案例的作用毋庸置疑，只是其谦抑程度有 所差别。基于比较“安全”和易为决策者接受的考虑，中国避开敏感的“先例”、“判例”称谓，使用 较为大众化的“指导性案例”概念，具有一定的伸缩性，这在制度创建之初尤为必要。 2.中国的案例历史。从建国后最高法院以案件批复形式发布的文件，及至80年代初最高法院正 式发布的刑事案例，再到最高法院公报20余年来发布的数百个典型案例，加上最高法院或下属单位编 辑的各类案例，都起过不同程度的作用。 (1)从建国后最高法院以橐件批复形式发布的文件。建国后较有影响的最高法院指导性案例文件 有：《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》及之后基于5500个典型案例作出的《罪名、刑种和量刑幅 度的总结》（初稿）： (2)80年代初最高法院正式发布的刑事策例。1985年前最高法院通过内部文件下发的刑事案例 主要有：20世纪70年代末着手纠正文革形成的冤假错案选编的“刘殿清案”等9个已纠正的“反革命” 案件，1983年指导“严打”分三批选编了75个刑事案例，1985年又选编徐旭清破坏军人婚烟罪等4 个案例： (3)最高法院公报20余年来发布的数百个典型秉例。1985年起创办《中华人民共和国最高人民 法院公报》，标志着新中国的案例制度步入比较规范的轨道，迄今公布了1000多个案例，其中从1998 年后，公报案例不再以往那样须经最高法院审委会讨论确认后发布，权威性有所下降： (4)最高法院或下属单位编辑的各类橐例。最高法院下属单位编辑的各类案例主要有：1992年 起中国高级法官培训中心（国家法官学院前身）与中国人民大学法学院联合编写的《中国审判案例要 览》（分刑事、民事、经济、行政四类），1992年起最高法院应用法学所编写的《人民法院案例选》（分 刑事、民事、经济、海事、行政五类)，1999年起最高法院各审判庭相继编写的各种审判参考、审判指 导（包括《刑事审判参考》、《民事审判指导与参考》、《审判监督指导与研究》、《行政执法与行政审判》）： 2005年8月起“两高”联合编写的《中国审判指导丛书》（分刑事行政卷、民事卷），实际上是最高法 院发布《人民法院第二个五年改革纲要》首次正式规定有关案例指导制度的改革意见后试验性的第一 步。 3.新近年来的做法。近年来，地方法院案例指导也走向前台，先后有20多个高级法院颁布文件 试行案例指导运作，甚至不少中级、基层法院也尝试建立了这一制度。作为一种经验方法，现有的案 例不具有普遍意义上的“规范拘束力”，但表达了各级法院对某些法律问题的倾向性态度和意见，并可 能成为其制定规范性文件的参考资料，故而产生不同程度的“事实拘束力”。 (1)先后有20多个高级法院领布文件试行策例指导运作。 2002年10月天津高院《关于在民商事审判中实行判例指导的若千意见（试行）》
1 中国案例指导运作的 关键问题研究 一、问题的提出 1. 概念的审慎选用。无论英美法系还是大陆法系，典型案例的作用毋庸置疑，只是其谦抑程度有 所差别。基于比较“安全”和易为决策者接受的考虑，中国避开敏感的“先例”、“判例”称谓，使用 较为大众化的“指导性案例”概念，具有一定的伸缩性，这在制度创建之初尤为必要。 2. 中国的案例历史。从建国后最高法院以案件批复形式发布的文件，及至 80 年代初最高法院正 式发布的刑事案例，再到最高法院公报 20 余年来发布的数百个典型案例，加上最高法院或下属单位编 辑的各类案例，都起过不同程度的作用。 （1）从建国后最高法院以案件批复形式发布的文件。建国后较有影响的最高法院指导性案例文件 有：《1955 年以来奸淫幼女案件检查总结》及之后基于 5500 个典型案例作出的《罪名、刑种和量刑幅 度的总结》（初稿）； （2）80 年代初最高法院正式发布的刑事案例。1985 年前最高法院通过内部文件下发的刑事案例 主要有：20 世纪 70 年代末着手纠正文革形成的冤假错案选编的“刘殿清案”等 9 个已纠正的“反革命” 案件，1983 年指导“严打”分三批选编了 75 个刑事案例，1985 年又选编徐旭清破坏军人婚姻罪等 4 个案例； （3）最高法院公报 20 余年来发布的数百个典型案例。1985 年起创办《中华人民共和国最高人民 法院公报》，标志着新中国的案例制度步入比较规范的轨道，迄今公布了 1000 多个案例，其中从 1998 年后，公报案例不再以往那样须经最高法院审委会讨论确认后发布，权威性有所下降； （4）最高法院或下属单位编辑的各类案例。最高法院下属单位编辑的各类案例主要有：1992 年 起中国高级法官培训中心（国家法官学院前身）与中国人民大学法学院联合编写的《中国审判案例要 览》（分刑事、民事、经济、行政四类），1992 年起最高法院应用法学所编写的《人民法院案例选》（分 刑事、民事、经济、海事、行政五类），1999 年起最高法院各审判庭相继编写的各种审判参考、审判指 导（包括《刑事审判参考》、《民事审判指导与参考》、《审判监督指导与研究》、《行政执法与行政审判》）； 2005 年 8 月起“两高”联合编写的《中国审判指导丛书》（分刑事行政卷、民事卷），实际上是最高法 院发布《人民法院第二个五年改革纲要》首次正式规定有关案例指导制度的改革意见后试验性的第一 步。 3. 新近年来的做法。近年来，地方法院案例指导也走向前台，先后有 20 多个高级法院颁布文件 试行案例指导运作，甚至不少中级、基层法院也尝试建立了这一制度。作为一种经验方法，现有的案 例不具有普遍意义上的“规范拘束力”，但表达了各级法院对某些法律问题的倾向性态度和意见，并可 能成为其制定规范性文件的参考资料，故而产生不同程度的“事实拘束力”。 （1）先后有 20 多个高级法院颁布文件试行案例指导运作。 2002 年 10 月天津高院《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见（试行）》
2003年6月甘肃高院《加强案例指导的若千规定》 2003年6月江苏高院《关于建立典型案例发布制度加强案例指导工作的意见》 2003年12月四川高院《关于建立典型案例发布制度及报送典型案例的通知》 2005年3月河南高院《关于试行审判案例指导制度的暂行规定》 2005年4月广东高院《关于进一步加强案例编报工作的意见》及此后的《关于建立案例编报五项 制度的通知》 2005年5月黑龙江高院《典型案例指导制度（试行）》 2006年4月山东高院《关于建立案例指导制度的规定》 2006年4月新疆高院《关于案例指导的若千意见（试行）》 2006年11月浙江高院《关于建立案例指导制度的若千意见》 2007年2月山西高院《关于转发最高人民法院中国应用法学研究所<关于印发人民法院案例选编辑 工作规则的通知>的通知》等。 2007年4月解放军军事法院也发布了《关于编发<办案参考>的通知》。 (2)不少中级、基层法院也尝试建立了这一制度。 2002年7月郑州中原区法院在全国法院系统率先推出《关于实行先例判决制度的若干规定》 2002年7月昆明中院《关于开展“办精品案件，创公信品牌”活动的实施意见》 2006年2月成都武候区法院《示范性案例申报、推荐及评审办法》 2006年6月泉州中院《关于加强案例编选和报送工作的意见》 2006年8月郑州中院《实行典型案例指导制度的暂行规定》 2006年11月《关于建立指导制度的意见》 2007年3月沈阳中院《关于进一步加强案例指导工作的意见》等。 4.案例指导的理论研究的四条进路 (1)制度本体论研究，从起初的合理性论证到近年来关注制度构造及操作规程，比如法律定位、 适用效力、创制条件、发布主体等，代表人物有沈宗灵、武树臣、刘作翔、龚稼立、张志铭、张骐、 蒋惠岭、杨洪逵、董茂云、干朝瑞、崔军等； (2)从部门法所作的研究，侧重立足于各个部门法佐证案例指导的必要性，代表人物有梁慧星、 王泽鉴、王利民、孔祥俊、赵秉志、周佑勇、崔国斌等： (3)法史追溯论证，重点强调我国制定法与判例法的“混合法”史实所提供的启迪，代表人物有 汪世荣、周道鸾、何勤华等： (4)外国及我国台湾地区判例、先例制度评介，代表人物有歌尔·特罗佩尔、贡纳尔·伯格利兹、 亚历山大·佩兹尼克、李浩、孟凡哲、杨鹏慧等。 此外，2006年三份最高法院课题报告，则是全国范围内第一次大规模实证调研后获得的权威资料。 现有成果为案例指导的总体制度构架及程序运作机制奠定了相当基础，特别是在几个问题上形成 了绝对多数意见： (1)根据宪法第127条第二款、人民法院组织法第33条和1981年全国人大常委会通过的关于加 强司法解释工作的决议，选择指导性案例并归纳“案例指导规则”作为司法解释的一种，可援引作为 裁判依据。 (2)指导性案例具有审判监督意义上硬性的规范拘束力，下级法院裁判若非有充分依据和理由， 不得明显违背，否则可能被改判或发回重审：同样，上级法院非有充分依据和理由，类似案件也应维 持依据指导性案例作出的原审裁决。 2
2 2003 年 6 月甘肃高院《加强案例指导的若干规定》 2003 年 6 月江苏高院《关于建立典型案例发布制度加强案例指导工作的意见》 2003 年 12 月四川高院《关于建立典型案例发布制度及报送典型案例的通知》 2005 年 3 月河南高院《关于试行审判案例指导制度的暂行规定》 2005 年 4 月广东高院《关于进一步加强案例编报工作的意见》及此后的《关于建立案例编报五项 制度的通知》 2005 年 5 月黑龙江高院《典型案例指导制度（试行）》 2006 年 4 月山东高院《关于建立案例指导制度的规定》 2006 年 4 月新疆高院《关于案例指导的若干意见（试行）》 2006 年 11 月浙江高院《关于建立案例指导制度的若干意见》 2007 年 2 月山西高院《关于转发最高人民法院中国应用法学研究所<关于印发人民法院案例选编辑 工作规则的通知>的通知》等。 2007 年 4 月解放军军事法院也发布了《关于编发<办案参考>的通知》。 （2）不少中级、基层法院也尝试建立了这一制度。 2002 年 7 月郑州中原区法院在全国法院系统率先推出《关于实行先例判决制度的若干规定》 2002 年 7 月昆明中院《关于开展“办精品案件，创公信品牌”活动的实施意见》 2006 年 2 月成都武侯区法院《示范性案例申报、推荐及评审办法》 2006 年 6 月泉州中院《关于加强案例编选和报送工作的意见》 2006 年 8 月郑州中院《实行典型案例指导制度的暂行规定》 2006 年 11 月《关于建立指导制度的意见》 2007 年 3 月沈阳中院《关于进一步加强案例指导工作的意见》等。 4. 案例指导的理论研究的四条进路 （1）制度本体论研究，从起初的合理性论证到近年来关注制度构造及操作规程，比如法律定位、 适用效力、创制条件、发布主体等，代表人物有沈宗灵、武树臣、刘作翔、龚稼立、张志铭、张骐、 蒋惠岭、杨洪逵、董茂云、干朝瑞、崔军等； （2）从部门法所作的研究，侧重立足于各个部门法佐证案例指导的必要性，代表人物有梁慧星、 王泽鉴、王利民、孔祥俊、赵秉志、周佑勇、崔国斌等； （3）法史追溯论证，重点强调我国制定法与判例法的“混合法”史实所提供的启迪，代表人物有 汪世荣、周道鸾、何勤华等； （4）外国及我国台湾地区判例、先例制度评介，代表人物有歇尔•特罗佩尔、贡纳尔•伯格利兹、 亚历山大•佩兹尼克、李浩、孟凡哲、杨鹏慧等。 此外，2006 年三份最高法院课题报告，则是全国范围内第一次大规模实证调研后获得的权威资料。 现有成果为案例指导的总体制度构架及程序运作机制奠定了相当基础，特别是在几个问题上形成 了绝对多数意见： （1）根据宪法第 127 条第二款、人民法院组织法第 33 条和 1981 年全国人大常委会通过的关于加 强司法解释工作的决议，选择指导性案例并归纳“案例指导规则”作为司法解释的一种，可援引作为 裁判依据。 （2）指导性案例具有审判监督意义上硬性的规范拘束力，下级法院裁判若非有充分依据和理由， 不得明显违背，否则可能被改判或发回重审；同样，上级法院非有充分依据和理由，类似案件也应维 持依据指导性案例作出的原审裁决
(3)指导性案例须为生效裁决： (4)发布主体限于最高法院，且经过审委会讨论决定后通过公报予以发布。 5.目前仍存在的问题。取道上述具有特定意义的“指导性案例”，己成为当代中国学界、司法实 务界和社会的基本共识。无论先行的中央与地方经验、汗牛充栋的学理论证，还是最高法院正在推动 的此项工作，都在期待这一争议20余年的命题能够尽快取得实质性进展。然而，目前的问题在于： (1)试行的地方性经验在效力载体、适用技术、边界标准和选择机制等方面呈现出上下不统一、 平行差异大的特点，除了缺乏制度一体约束外，更为重要的是尚未触及案例运作的某些深层问题： (2)在理论上，权宜地让案例指导流于较为简陋的制度规定和有待深化的程序层面，仍未解决影 响实际运作的关键环节及重要机制问题，使得案例承载的功能只停留于对法律适用本身的一般解释， 往往难能反映深厚的法律理念及价值趋向等，更遑论对立法创设、司法体制和思维方式等产生深远影 响。 6。拟讨论的关键问题。 (1)指导性案例拘束力的载体，到底是案例指导规则还是案例本身具有拘束力？若仅为前者，与 其他司法解释并无太大区别。 (2)案例本身所蕴涵的“决定性判决理由”，如何应用“区别技术”在指导性案例与待决案件之 间加以运作？相应地，哪些案例应被区别，哪些有特殊的拘束力而不宜轻易被区别，抑或是否存在“中 间状态”？ (3)中国案例理论和实践以往大多选择从程序的视角入手，探讨如何避免案例指导运作可能产生 的“法官造法”问题。然而，若指导性案例实现作为司法解释的一种，则从“司法解释权”的理论高 度来解决这一问题，其意义就不可小觑。本文将进一步通过确定案例指导运作的边界标准，设置一个 保证国家司法统一适用的实体性框架，以保障实现司法解释权的功能复位。另外，如何更有作为地在 生效裁决作出之前就为一些具有典型意义的案件能够成为指导性案例创造条件，已有的讨论还没有涉 及。 二、拘束力载体的“双重结构” 1.目前的争议所在。虽然对指导性案例的定位仍有争议，可存在规范或事实拘束力已被认可。其 拘束力的载体有三种情形： 一是受先前案例结果的拘束： 二是受先前案例中归纳的规则约束： 三是受先前案例形成的决定性理由支配。 通说认为，案例结果除了本案当事人，对其他案件不具有普遍拘束力。当前的主要分歧集中于后 两种情形，案例指导规则偏重于严格的事实认定和法律适用，而决定性判决理由的蕴涵较为宽泛，包 括法理要义阐释、裁判论证方法、公共政策选择和语境情势权衡等等司法能动的功能，甚至也包括对 事实认定和法律适用予以说理的过程展示。 2.两大法系的经验。两大法系这方面的差别较大： (1)多数大陆法系的案例作为整体不被重视，只有那些从案例中提炼的特定规则被作为制定法加 以使用，比如，意大利最高法院大多数裁决只以“裁决要旨”(massime)的形式公布，这类裁决要旨
3 （3）指导性案例须为生效裁决； （4）发布主体限于最高法院，且经过审委会讨论决定后通过公报予以发布。 5. 目前仍存在的问题。取道上述具有特定意义的“指导性案例”，已成为当代中国学界、司法实 务界和社会的基本共识。无论先行的中央与地方经验、汗牛充栋的学理论证，还是最高法院正在推动 的此项工作，都在期待这一争议 20 余年的命题能够尽快取得实质性进展。然而，目前的问题在于： （1）试行的地方性经验在效力载体、适用技术、边界标准和选择机制等方面呈现出上下不统一、 平行差异大的特点，除了缺乏制度一体约束外，更为重要的是尚未触及案例运作的某些深层问题； （2）在理论上，权宜地让案例指导流于较为简陋的制度规定和有待深化的程序层面，仍未解决影 响实际运作的关键环节及重要机制问题，使得案例承载的功能只停留于对法律适用本身的一般解释， 往往难能反映深厚的法律理念及价值趋向等，更遑论对立法创设、司法体制和思维方式等产生深远影 响。 6. 拟讨论的关键问题。 （1）指导性案例拘束力的载体，到底是案例指导规则还是案例本身具有拘束力？若仅为前者，与 其他司法解释并无太大区别。 （2）案例本身所蕴涵的“决定性判决理由”，如何应用“区别技术”在指导性案例与待决案件之 间加以运作？相应地，哪些案例应被区别，哪些有特殊的拘束力而不宜轻易被区别，抑或是否存在“中 间状态”？ （3）中国案例理论和实践以往大多选择从程序的视角入手，探讨如何避免案例指导运作可能产生 的“法官造法”问题。然而，若指导性案例实现作为司法解释的一种，则从“司法解释权”的理论高 度来解决这一问题，其意义就不可小觑。本文将进一步通过确定案例指导运作的边界标准，设置一个 保证国家司法统一适用的实体性框架，以保障实现司法解释权的功能复位。另外，如何更有作为地在 生效裁决作出之前就为一些具有典型意义的案件能够成为指导性案例创造条件，已有的讨论还没有涉 及。 二、拘束力载体的“双重结构” 1. 目前的争议所在。虽然对指导性案例的定位仍有争议，可存在规范或事实拘束力已被认可。其 拘束力的载体有三种情形： 一是受先前案例结果的拘束； 二是受先前案例中归纳的规则约束； 三是受先前案例形成的决定性理由支配。 通说认为，案例结果除了本案当事人，对其他案件不具有普遍拘束力。当前的主要分歧集中于后 两种情形，案例指导规则偏重于严格的事实认定和法律适用，而决定性判决理由的蕴涵较为宽泛，包 括法理要义阐释、裁判论证方法、公共政策选择和语境情势权衡等等司法能动的功能，甚至也包括对 事实认定和法律适用予以说理的过程展示。 2. 两大法系的经验。两大法系这方面的差别较大： （1）多数大陆法系的案例作为整体不被重视，只有那些从案例中提炼的特定规则被作为制定法加 以使用，比如，意大利最高法院大多数裁决只以“裁决要旨”（massime）的形式公布，这类裁决要旨
对法院裁决的内容作了极为简洁、抽象的说明，省略了基本事实或只予提示，从不提供裁决所依据的 理由。 (2)英美法系不太一样，法官特别关注现实案件所呈现的独特问题，即使类似问题有判例规则甚 至制定法加以轻松调整，也不满足于此，而是期望将问题论证得尽可能透彻。因此，虽然英美法系国 家也有此类“裁判要旨”(headnotes),但它们只作为对下面所载裁决的初步提示以供法官参考，绝不 是作为对判决理由详细探讨的替代物。 可见，大陆法系先例的拘束力载体多数是从先前案例中归纳的特定规则，而英美法系则更为重视 先前案例形成的决定性理由。 3.中国的指导性案例何去何从。 (1)多数意见认为，作为典型的大陆法系国家，中国指导性案例的拘束力载体只能是“案例指导 规则”，因为对案例形成起关键作用的是有规则或原则形成意义的解释，如果不具备这种解释功能，就 不能称之为指导性案例。这种意见值得商確。总的来讲，指导性案例与若干具体的个案相连，其运作 的逻辑进路包括两个方面：一是沿袭大陆法系的传统逻辑从具体到抽象，即从具体个案中归纳形成案 例指导规则：二是符合英美法系的逻辑从具体到具体，也就是在案例指导运作中运用一系列技术方法 形成占有支配地位的判决理由。有鉴于此，案例指导运作表现为有别于制定法消极适用的积极实施过 程，产生拘束力的载体也应包括“案例指导规则”及“决定性判决理由”两个部分。 (2)以日本商法的判例要旨为例加以说明。日本属于大陆法系法律传统与中国较为接近的国家， 其最高裁判所的判例要旨具有较为严格的拘束力，且体系较为发达。作此比较研究，较为典型，具有 很强的借鉴意义。 不可否认，日本相当数量的判例要旨引出了对此后的审判实务具有拘束力的“特定规则”，形成具 体明确的司法解释，类似案件可直接援引。然而，系统梳理日本最高裁判所从1962年到2004年的商 法判例要旨后发现，它们有的只是阐明一种法理思想、价值理念，导引某种裁判论证方法，或者只是 表达对公共政策的倾向性意见，并未形成可被类似案件直接援引的特定规则：另外，对于解决法律争 议、弥补法律空白、澄清法律概念或原则、明确事实认定、适用新型案件以及权衡自由裁量等典型案 例，许多判例要旨也都力争借助非常具体、有说服力的论证资料展开。现将这些后案无法直接援引的 判例要旨分成十类，举例加以说明。 日本最高裁判所商法（明治32年法律第48号）判例要旨的十大分类(1962-2004) 类型 标趣 裁判要台及说明（部分典型案例） 裁判文号 要旨：在社团法人、法人格完全不过是空壳或者是为回避法律的适用面滥用的情况下， 43,(才)877， 阐明 法人格否 可以否认其法人格。 44227,第一小法 法理 认的法理 说明：法人格否认的法理。 庭，判决，94455 要旨：股份公司的代表董事，为免掉公司归还租借的居室、拖欠的房租等债务，变更公 司的商号之外，使用和旧商号同一的商号，设立新公司，其代表董事、监事、本店所在 地、营业所、办公用品、工作人员和旧公司同一，营业目的也同旧公司几乎同一，由于 该商号的变更以及新公司设立的事实仍然没有通知出借人，出借人由于不了解以上事 实，提起要求履行公司债务的诉讼，兼任新旧两公司的代表董事对此诉在经过一年以上 45,(才)658， 表达 恪守诚信 价值 价值理念 的审理的期间中，关于变更商号，设立新公司的事实提不出任何主张，并且自我交代旧 481026,第二小法 公司租借居室的事情等原审判决表示的情况下，之后形成该人作为新公司的代表者，所 庭，判决，110-343 主张的新旧两公司是不同的法人格的实体法及诉讼法上的主张，违反诚实信用原则不能 允许。 说明：针对利用新旧公司的“混同经营”，逃避对外所应承担的债务，若无充分理由， 明显违背诚信价值理念。对这种恶意逃避债务的行为，应作出不利于其的解释
4 对法院裁决的内容作了极为简洁、抽象的说明，省略了基本事实或只予提示，从不提供裁决所依据的 理由。 （2）英美法系不太一样，法官特别关注现实案件所呈现的独特问题，即使类似问题有判例规则甚 至制定法加以轻松调整，也不满足于此，而是期望将问题论证得尽可能透彻。因此，虽然英美法系国 家也有此类“裁判要旨”（headnotes），但它们只作为对下面所载裁决的初步提示以供法官参考，绝不 是作为对判决理由详细探讨的替代物。 可见，大陆法系先例的拘束力载体多数是从先前案例中归纳的特定规则，而英美法系则更为重视 先前案例形成的决定性理由。 3. 中国的指导性案例何去何从。 （1）多数意见认为，作为典型的大陆法系国家，中国指导性案例的拘束力载体只能是“案例指导 规则”，因为对案例形成起关键作用的是有规则或原则形成意义的解释，如果不具备这种解释功能，就 不能称之为指导性案例。这种意见值得商確。总的来讲，指导性案例与若干具体的个案相连，其运作 的逻辑进路包括两个方面：一是沿袭大陆法系的传统逻辑从具体到抽象，即从具体个案中归纳形成案 例指导规则；二是符合英美法系的逻辑从具体到具体，也就是在案例指导运作中运用一系列技术方法 形成占有支配地位的判决理由。有鉴于此，案例指导运作表现为有别于制定法消极适用的积极实施过 程，产生拘束力的载体也应包括“案例指导规则”及“决定性判决理由”两个部分。 （2）以日本商法的判例要旨为例加以说明。日本属于大陆法系法律传统与中国较为接近的国家， 其最高裁判所的判例要旨具有较为严格的拘束力，且体系较为发达。作此比较研究，较为典型，具有 很强的借鉴意义。 不可否认，日本相当数量的判例要旨引出了对此后的审判实务具有拘束力的“特定规则”，形成具 体明确的司法解释，类似案件可直接援引。然而，系统梳理日本最高裁判所从 1962 年到 2004 年的商 法判例要旨后发现，它们有的只是阐明一种法理思想、价值理念，导引某种裁判论证方法，或者只是 表达对公共政策的倾向性意见，并未形成可被类似案件直接援引的特定规则；另外，对于解决法律争 议、弥补法律空白、澄清法律概念或原则、明确事实认定、适用新型案件以及权衡自由裁量等典型案 例，许多判例要旨也都力争借助非常具体、有说服力的论证资料展开。现将这些后案无法直接援引的 判例要旨分成十类，举例加以说明。 日本最高裁判所商法（明治 32 年法律第 48 号）判例要旨的十大分类（1962-2004） 类型 标题 裁判要旨及说明（部分典型案例） 裁判文号 阐明 法理 法人格否 认的法理 要旨：在社团法人、法人格完全不过是空壳或者是为回避法律的适用而滥用的情况下， 可以否认其法人格。 说明：法人格否认的法理。 43，（オ）877， 44227，第一小法 庭，判决，94-455 表达 价值 恪守诚信 价值理念 要旨：股份公司的代表董事，为免掉公司归还租借的居室、拖欠的房租等债务，变更公 司的商号之外，使用和旧商号同一的商号，设立新公司，其代表董事、监事、本店所在 地、营业所、办公用品、工作人员和旧公司同一，营业目的也同旧公司几乎同一，由于 该商号的变更以及新公司设立的事实仍然没有通知出借人，出借人由于不了解以上事 实，提起要求履行公司债务的诉讼，兼任新旧两公司的代表董事对此诉在经过一年以上 的审理的期间中，关于变更商号，设立新公司的事实提不出任何主张，并且自我交代旧 公司租借居室的事情等原审判决表示的情况下，之后形成该人作为新公司的代表者，所 主张的新旧两公司是不同的法人格的实体法及诉讼法上的主张，违反诚实信用原则不能 允许。 说明：针对利用新旧公司的“混同经营”，逃避对外所应承担的债务，若无充分理由， 明显违背诚信价值理念。对这种恶意逃避债务的行为，应作出不利于其的解释。 45，（オ）658， 481026，第二小法 庭，判决，110-343
要旨：在甲经营的超级市场的店铺外部，挂若表示甲的商标的大广告板，租用者乙的店 名没有表示，只在乙出入店的上楼的楼梯口设置的楼顶指示板和该楼梯转层处的墙壁上 表示“动物商店”，其营业主是甲还是乙并不明确，在以上的判决所表示的事实关系下， 即使有在乙的商店采用和甲的商店不同的销售方式、售货员制服及包装纸等，在写有乙 平4，（才）1119， 共租关系 导引 的店名的看板吊下，店铺内数处设置的馆内表示板上店名也有记载等判决所认定的事实 责任承担 平71130，第一小 论证 的类推论证 存在的情况下，应该说有使一般的顾客不得不误认乙经营的动物商店的主体是甲的外观 法庭，判决， 存在，作出该外观或参与其作出的甲，由于商法第23条的适用，对有关顾客与乙的交 49-9-2972 易负有和名义借出者同样的责任。 说明：关于在超级市场出店和顾客间的买卖，根据商法第23条，基于类推论证，得出 超级市场的经营公司与借出名义人负同样责任的结论。 要旨：宪法第三章所规定的国民的权利和义务的各条款，限于在性质上可能的情况下， 对国内的法人也适用。因此，公司在不违反公共福利的情况下，作为政治行为自由的一 环，有向政党捐赠政治资金的自由。另外，董事代表公司捐赠政治资金，综合考虑该公 41,(才)444， 对公共政 捐赠政 司的规模，经营实绩、社会地位、经济地位及捐赠对方的各种情况，在合理的范围内不 45-624, 策倾向意 违反董事的忠实义务。 见 治资金 说明：通过公司向政党捐赠政治资金的自由与宪法第三章的关系，及董事代表公司捐赠 大法庭，判决， 99-431 政治资金时不违反董事的忠实义务，最高裁判所非比寻常地以全体15名大法官法宫组 成“大法庭”的方式，十分慎重地表达了承认政党等组织可以接受公司政治资金捐赠而 不违法的倾向意见。 要旨：以农业协同组合为互助者的养老生命互助合同的被互助者，夜间醉酒后开始驾驶 澄清法律 普通轿车，事故发生时，1立方厘米血液中有0.98g酒精，在酒精的影响下，无视道路 56,(才)1112， 保险人的法定 状况，并且在限制时速40公里的弯曲道路上，怠于注意前方，放任地以时速0公里以 概念或原 57715,第一小法 免责事由 上的高速驾驶，撞上路上靠右停车中的卡车而死亡。对该事故应解释为养老生命互助合 则 同关于灾害给付金及死亡比例增特约金给付的免责事由，即被互助者“重大过失”。 庭，判决，136-663 说明：被互助者上述情形应认定为“重大过失”，属于法定免责事由。 要旨：保险人应填补损害的范围，只限于合同所定的保险事故的被雇者的不正当行为直 接引起的损害。限于没有特约，为调查该不正当行为造成的被保险人痛主向公认会计师 35,(才)737， 弥补法律 损失额 支付的费用，以及为该不正当行为的告诉手续和本件提起请求保险金诉讼等而向律师支 391015,第一小法 空白 的确定 付的费用，不能包括在应填补的损害范围内。 庭，判决，75-729 说明：日本商法第638条只规定了保险人应赔偿的损失额，以损失发生地的时价确定。 而信用保险合同的损害填补范围等操作性规定，都是由判例完成的。 要旨：所谓一人公司其1人的股东如出席，即使没有召集手续，股东大会也成立。 要旨：即使属于公司和董事之间进行的商法第265条所规定的交易的情况，但该董事拥 43,(才)826， 有公司的全部股份，公司的经营在实质上不过是该董事的个人经营，通过该交易，两者 46624,第一小法 适用新型 一人公司简化 之间（公司与董事）没有产生利害相反的关系，所以该交易不需要同条所规定的董事会 庭，判决，103-221 的承认。 案件 运营程序 43,(才)335， 说明：1990年，日本商法修改后，第165条对股份公司的发起人数不再规定，间接承认 了一人公司。于是，有关一人公司的简化运营程序案件成为新类型案件，最高裁决所通 45820,第一小法 庭，判决，100-355 过判例确定了上述要台，主要是考虑到上述行为不存在损害股东等利害关系的问题，故 可为之。 要旨：股份公司根据董事会的决议给予股东新股认购权，作为股东行使新股权的条件， 估计为使该公司按预定达成资金计划办理手续所必要的最小限度期间，规定付款日期前 股款交纳 45,(才)71， 权衡自由 的某日为申请期间的最后一天，要求申请股份时要添附与付出金额同等的申请保证金， 应否缴纳 并且规定其申请保证金到付款日充当购股金的期间内没有利息，是可以允许的。 裁量 451112,第一小法 申请保证金 说明：根据董事会决议赋予股东新股认购权，规定申请股份时要求添附与付出金额同等 庭，判决，101-467 的申请保证金，可否允许。该事项属于一个典型的自由截量范喇，最高截判所作出了可 允许的裁决。 要旨：旅馆业的经营，虽然旅馆建筑物的所有者名义是丈夫的名字，但由其妻子申请的 旅游业的行政许可，有关营业的税、费全部对妻子征收，此外，该旅馆的电话加入权名 明确事实 “商人” 义也是妻子的名义，妻子本身也是经营者，至少在对外一般使用妻子的名义的情况下。 34,(才)1231， 即使如果丈夫自己参加该旅馆的业务，经常出席旅馆协会的会议，关于经营尊重丈夫的 37315,第一小法 认定 的认定 意见，或者按丈夫的意见来经营，限于没有特殊的情况下，视为该夫妇内部关系中帮助 庭，判决，59-273 指导的关系，有关该营业产生的债权债务等名义实际上应归属于妻子的认识是相当的。 说明：表明营业主体的事实认定标准。 要旨：给航海中的远洋鲸渔船补给的燃料油和食品等的货款的债权，是根据在我国的船 船舶先取 57,(才)859， 解决法律 舶所有者缔结的合同发生的情况下，该债权相当于商法第842条第6项（航海继续所产 争议 特权的 生的必要债权)规定的债权。 59327,第三小法 船舶债权 说明：基于船舶所有者缔结的合同，此种特殊债权可归之为商法第842条第6项所规定 庭，判决，141-435 的债权
5 导引 论证 共租关系 责任承担 的类推论证 要旨: 在甲经营的超级市场的店铺外部，挂着表示甲的商标的大广告板，租用者乙的店 名没有表示，只在乙出入店的上楼的楼梯口设置的楼顶指示板和该楼梯转层处的墙壁上 表示“动物商店”，其营业主是甲还是乙并不明确，在以上的判决所表示的事实关系下， 即使有在乙的商店采用和甲的商店不同的销售方式、售货员制服及包装纸等，在写有乙 的店名的看板吊下，店铺内数处设置的馆内表示板上店名也有记载等判决所认定的事实 存在的情况下，应该说有使一般的顾客不得不误认乙经营的动物商店的主体是甲的外观 存在，作出该外观或参与其作出的甲，由于商法第 23 条的适用，对有关顾客与乙的交 易负有和名义借出者同样的责任。 说明：关于在超级市场出店和顾客间的买卖，根据商法第 23 条，基于类推论证，得出 超级市场的经营公司与借出名义人负同样责任的结论。 平 4，（オ）1119， 平 71130，第一小 法庭，判决， 49-9-2972 对公共政 策倾向意 见 捐赠政 治资金 要旨：宪法第三章所规定的国民的权利和义务的各条款，限于在性质上可能的情况下， 对国内的法人也适用。因此，公司在不违反公共福利的情况下，作为政治行为自由的一 环，有向政党捐赠政治资金的自由。另外，董事代表公司捐赠政治资金，综合考虑该公 司的规模，经营实绩、社会地位、经济地位及捐赠对方的各种情况，在合理的范围内不 违反董事的忠实义务。 说明：通过公司向政党捐赠政治资金的自由与宪法第三章的关系，及董事代表公司捐赠 政治资金时不违反董事的忠实义务，最高裁判所非比寻常地以全体 15 名大法官法官组 成“大法庭”的方式，十分慎重地表达了承认政党等组织可以接受公司政治资金捐赠而 不违法的倾向意见。 41，（オ）444， 45624， 大法庭，判决， 99-431 澄清法律 概念或原 则 保险人的法定 免责事由 要旨：以农业协同组合为互助者的养老生命互助合同的被互助者，夜间醉酒后开始驾驶 普通轿车，事故发生时，1 立方厘米血液中有 0.98g 酒精，在酒精的影响下，无视道路 状况，并且在限制时速 40 公里的弯曲道路上，怠于注意前方，放任地以时速 70 公里以 上的高速驾驶，撞上路上靠右停车中的卡车而死亡。对该事故应解释为养老生命互助合 同关于灾害给付金及死亡比例增特约金给付的免责事由，即被互助者“重大过失”。 说明：被互助者上述情形应认定为“重大过失”，属于法定免责事由。 56，（オ）1112， 57715，第一小法 庭，判决，136-663 弥补法律 空白 损失额 的确定 要旨：保险人应填补损害的范围，只限于合同所定的保险事故的被雇者的不正当行为直 接引起的损害。限于没有特约，为调查该不正当行为造成的被保险人雇主向公认会计师 支付的费用，以及为该不正当行为的告诉手续和本件提起请求保险金诉讼等而向律师支 付的费用，不能包括在应填补的损害范围内。 说明：日本商法第 638 条只规定了保险人应赔偿的损失额，以损失发生地的时价确定。 而信用保险合同的损害填补范围等操作性规定，都是由判例完成的。 35，（オ）737， 391015，第一小法 庭，判决，75-729 适用新型 案件 一人公司简化 运营程序 要旨：所谓一人公司其 1 人的股东如出席 ，即使没有召集手续，股东大会也成立。 要旨：即使属于公司和董事之间进行的商法第 265 条所规定的交易的情况，但该董事拥 有公司的全部股份，公司的经营在实质上不过是该董事的个人经营，通过该交易，两者 之间（公司与董事）没有产生利害相反的关系，所以该交易不需要同条所规定的董事会 的承认。 说明：1990 年，日本商法修改后，第 165 条对股份公司的发起人数不再规定，间接承认 了一人公司。于是，有关一人公司的简化运营程序案件成为新类型案件，最高裁决所通 过判例确定了上述要旨，主要是考虑到上述行为不存在损害股东等利害关系的问题，故 可为之。 43，（オ）826， 46624，第一小法 庭，判决，103-221 43，（オ）335， 45820，第一小法 庭，判决，100-355 权衡自由 裁量 股款交纳 应否缴纳 申请保证金 要旨：股份公司根据董事会的决议给予股东新股认购权，作为股东行使新股权的条件， 估计为使该公司按预定达成资金计划办理手续所必要的最小限度期间，规定付款日期前 的某日为申请期间的最后一天，要求申请股份时要添附与付出金额同等的申请保证金， 并且规定其申请保证金到付款日充当购股金的期间内没有利息，是可以允许的。 说明：根据董事会决议赋予股东新股认购权，规定申请股份时要求添附与付出金额同等 的申请保证金，可否允许。该事项属于一个典型的自由裁量范畴，最高裁判所作出了可 允许的裁决。 45，（オ）71， 451112，第一小法 庭，判决，101-467 明确事实 认定 “商人” 的认定 要旨：旅馆业的经营，虽然旅馆建筑物的所有者名义是丈夫的名字，但由其妻子申请的 旅游业的行政许可，有关营业的税、费全部对妻子征收，此外，该旅馆的电话加入权名 义也是妻子的名义，妻子本身也是经营者，至少在对外一般使用妻子的名义的情况下。 即使如果丈夫自己参加该旅馆的业务，经常出席旅馆协会的会议，关于经营尊重丈夫的 意见，或者按丈夫的意见来经营，限于没有特殊的情况下，视为该夫妇内部关系中帮助 指导的关系，有关该营业产生的债权债务等名义实际上应归属于妻子的认识是相当的。 说明：表明营业主体的事实认定标准。 34，（オ）1231， 37315，第一小法 庭，判决，59-273 解决法律 争议 船舶先取 特权的 船舶债权 要旨：给航海中的远洋鲸渔船补给的燃料油和食品等的货款的债权，是根据在我国的船 舶所有者缔结的合同发生的情况下，该债权相当于商法第 842 条第 6 项（航海继续所产 生的必要债权）规定的债权。 说明：基于船舶所有者缔结的合同，此种特殊债权可归之为商法第 842 条第 6 项所规定 的债权。 57 ，（ オ ） 859 ， 59327，第三小法 庭，判决，141-435