法律程序研究 一、法律程序概说 一、法律程序的科学内涵 从法学角度来讲，程序是从事法律行为作出某种决定的过程、方式和关系，其中，过程 是时间概念，方式和关系是空间概念。法律程序就是这样的时空三要素构成的统一体，它是 指人们进行法律行为所必须依据的法定的时间和空间上的步骤和方式。 法律程序的最基本分类是按法律行为的内容及其性质，把程序分为立法程序、行政程序、 审判程序、调解程序、仲裁程序等。此外，根据对法律行为过程本身的价值评价，又可把程 序分为正当程序和非正当程序两种。 现代程序理念强调法律程序不仅仅是实体法律规范的附庸或辅助手段，而是一个具有独 立价值的范畴。一方面，对法律程序的评价可以独立于对实体或者结果的评价，例如程序的 正当过程本身就是一把尺度，“它的最低标准是：公民的权利义务将因为决定而受到影响时， 在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会。”①另一方面，存在着不同于强求统 一的特定价值判断和维护某种个人主观偏好的程序性价值，例如通过平等对话的正当过程达 成合意及共识、确保判断和决定不偏不倚、容许价值多元主义等。总之，程序的独立价值和 独立的程序价值结合起来，构成现代程序理念的两大基石。 但是，现代程序理念反对把与程序有关的价值还原为社会固有的道德规范、国家的实质 性平衡和游移不定的群众舆论对结果的主观评价，更拒绝把实质正义置于形式正义或程序正 义之上，从而赋予实体规范以优越性。“正是那种打着实质正义的旗号、占领了所谓道德高 地的意识形态语言编码最容易导致人们发言能力的非对称化。这样的特定价值观一旦获得超 越于程序性要件的话语霸权，势必使整个公共性话语空间逐步变得一锤定音、雅雀无声。”② 二、法律程序的历史起源 在法律发展史中，法律程序占有极为重要的位置，甚至国外有些法学家认为程序法比实 体法产生得更早。但是，有法律程序不等于有正当程序，并非一切法律程序都是正当的，此 中包含着价值问题。因此，今天主张要重视法律程序时的话语语义，其实不是笼统地指一般 的法律程序，而是指正当的法律程序。 可以说，正当法律程序是英美法律中程序的最高原则。一般来说，人们把1215年英国 大宪章作为“正当程序”出现的历史起源。大宪章之所以被称为伟大，最重要的是它在普通 法历史中形成的程序所带来的各种利益，如众所周知的普通法院的诉讼程序、大陪审团提出 诉讼、依照国王的法律来审判、人身保护、免受垄断的侵害、非经议会同意不得征税等。⑧1354 年，正式出现了现代所说的“正当程序”条款，即“不依正当法律程序，不得对任何人（无 论其财产或社会地位如何)加以驱逐出国境或住宅，不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑。” ①这一条款首次以法令形式表述了英国著名的自然公正原则，后经历代国王的反复确认，到 14世纪末成为英国立宪体制的基本标志。 ①季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第24页。 ⑧季卫东：《法律程序的形式性与实质性》，载《北京大学学报》（哲学社会科学版）2006年第1期。 ⑧参见美]爱德华S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店1996年版，第55页。 ®转引李昌道：《美国宪法史稿》，法律出版社1986年版，第210-211页
1 法律程序研究 一、法律程序概说 一、法律程序的科学内涵 从法学角度来讲，程序是从事法律行为作出某种决定的过程、方式和关系，其中，过程 是时间概念，方式和关系是空间概念。法律程序就是这样的时空三要素构成的统一体，它是 指人们进行法律行为所必须依据的法定的时间和空间上的步骤和方式。 法律程序的最基本分类是按法律行为的内容及其性质，把程序分为立法程序、行政程序、 审判程序、调解程序、仲裁程序等。此外，根据对法律行为过程本身的价值评价，又可把程 序分为正当程序和非正当程序两种。 现代程序理念强调法律程序不仅仅是实体法律规范的附庸或辅助手段，而是一个具有独 立价值的范畴。一方面，对法律程序的评价可以独立于对实体或者结果的评价，例如程序的 正当过程本身就是一把尺度，“它的最低标准是：公民的权利义务将因为决定而受到影响时， 在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会。” ①另一方面，存在着不同于强求统 一的特定价值判断和维护某种个人主观偏好的程序性价值，例如通过平等对话的正当过程达 成合意及共识、确保判断和决定不偏不倚、容许价值多元主义等。总之，程序的独立价值和 独立的程序价值结合起来，构成现代程序理念的两大基石。 但是，现代程序理念反对把与程序有关的价值还原为社会固有的道德规范、国家的实质 性平衡和游移不定的群众舆论对结果的主观评价，更拒绝把实质正义置于形式正义或程序正 义之上，从而赋予实体规范以优越性。“正是那种打着实质正义的旗号、占领了所谓道德高 地的意识形态语言编码最容易导致人们发言能力的非对称化。这样的特定价值观一旦获得超 越于程序性要件的话语霸权，势必使整个公共性话语空间逐步变得一锤定音、雅雀无声。” ② 二、法律程序的历史起源 在法律发展史中，法律程序占有极为重要的位置，甚至国外有些法学家认为程序法比实 体法产生得更早。但是，有法律程序不等于有正当程序，并非一切法律程序都是正当的，此 中包含着价值问题。因此，今天主张要重视法律程序时的话语语义，其实不是笼统地指一般 的法律程序，而是指正当的法律程序。 可以说，正当法律程序是英美法律中程序的最高原则。一般来说，人们把 1215 年英国 大宪章作为“正当程序”出现的历史起源。大宪章之所以被称为伟大，最重要的是它在普通 法历史中形成的程序所带来的各种利益，如众所周知的普通法院的诉讼程序、大陪审团提出 诉讼、依照国王的法律来审判、人身保护、免受垄断的侵害、非经议会同意不得征税等。 ③ 1354 年，正式出现了现代所说的“正当程序”条款，即“不依正当法律程序，不得对任何人（无 论其财产或社会地位如何）加以驱逐出国境或住宅，不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑。” ④这一条款首次以法令形式表述了英国著名的自然公正原则，后经历代国王的反复确认，到 14 世纪末成为英国立宪体制的基本标志。 ① 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社 1999 年版，第 24 页。 ② 季卫东：《法律程序的形式性与实质性》，载《北京大学学报》（哲学社会科学版）2006 年第 1 期。 ③ 参见[美]爱德华•S•考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店 1996 年版，第 55 页。 ④ 转引李昌道：《美国宪法史稿》，法律出版社 1986 年版，第 210-211 页
在美国，“正当法律程序”这个术语起见于“美国宪法之父”麦迪逊起草的《权利法案》 初稿，1791年正式引入美国宪法第5修正案，即“非经法律程序，不得剥夺任何人的生命、 自由或财产。”1868年生效的美国宪法第14修正案又沿用这一术语，用以直接针对州政府、 州政府官员和地方政府不得任意侵犯公民个人权利。 三、法律程序在当代中国 众所周知，中国古代是一个千年独尊儒术的国度，强调人的主观方面，而不是行为方 式：强调的是道德自律，而不是规则约束：强调的是人际和谐，而不是形式公正：强调的是 权力自上而下的集约化管理，而不是权利本身自下而上的规则之治。凡此种种，均与正当程 序的制度设计形如圆凿方枘。因此，怎样把程序话语引入中国并使之周流不息、渗透实践， 就是当下中国面临的最为关键的问题。 将现代的正当程序理念引入中国者，首推日本神户大学法学院季卫东教授，1993年其 发表的《法律程序的意义》一文掀起了国内关于法律程序的一场影响极为深远的学术大讨论。 ①此后，包括朱苏力、冯象、左卫民、李浩、孙笑侠、陈瑞华、刘荣军、张卫平、张令杰、 杨开湘等一批优秀学者，从不同角度对这一问题或给予声援、论证，或进行质疑、反诘。但 不容申辩的是，这场学术讨论客观上有力推动了中国的法治发展进程，在立法、司法和行政 等各个层面引起了持续性发酵效果甚至可谓之革命性影响，不仅成为国家机关号召的一部 分，而且关于程序的重要性也己成达跨学科的共识。 可是，现实中的法律程序接受公众评价时仍不断陷于迟疑、飞白和晦涩，在规范动员乃 至实践施行中，常常被有所保留或附带一定的前设条件，甚至不乏随意践踏明文规定之情形， 一部被称为现代程序研究成果的集大成之作最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》， 由兴初的雷厉风行到时下的落叶流水，重又引发了一场深思。可见，法律程序的确是个值得 反复研究的重大问题。 二、正当程序的基本框架 一、正当程序的主要原则 有关调查和实验的数据表明，对程序是否公正的主观体验，是决定对结果是否满意的态 度的最主要因素。现代正当程序至少需要遵循以下四个底限正义原则： 1.决断中立原则，即决断者应在发生争议的各方参与者之间保持一种超然和无偏祖的 态度和地位，而不得对任何一方存有偏见和歧视，并给予各方参与者以平等参与的机会，对 各方主张、意见和证据予以同等的尊重和关注。这一原则旨在通过抑制决断者的偏见和给予 各方平等参与机会，使各方受到公正的待遇，不致于产生预断和偏执而作出错误决断。它具 体表现为：(1)决断者不应为与案件结果或争议各方有任何利益或其他牵连的人：(2)决断 者主观上不应存有任何支持或反对某一方参与者的偏见：(3)各方参与者在争议处理过程中 拥有平等的机会、便利和手段：(4)决断者对各方意见和证据给予平等的关注。 2.过程正当原则，指决断者在争议处理过程中必须符合合法性和合理性的基本要求， 而不能是任意和随机的。程序正当能使各方参与者有机会获知程序的进程、决断的结论论及 其形成的理由和依据，从而让人确信受到了公正对待。它具体表现为：(1)决断者据以裁判 的事实必须经过合法、合理的证明：(2)决断者在裁判前必须进行冷静、详细和适当的评议： ①该文简篇首发于《中国社会科学》1993年第1期，详篇发于《比较法研究》1993年第1期，后收入其论 文集《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版。 2
2 在美国，“正当法律程序”这个术语起见于“美国宪法之父”麦迪逊起草的《权利法案》 初稿，1791 年正式引入美国宪法第 5 修正案，即“非经法律程序，不得剥夺任何人的生命、 自由或财产。”1868 年生效的美国宪法第 14 修正案又沿用这一术语，用以直接针对州政府、 州政府官员和地方政府不得任意侵犯公民个人权利。 三、法律程序在当代中国 众所周知，中国古代是一个千年独尊儒术的国度，强调人的主观方面，而不是行为方 式；强调的是道德自律，而不是规则约束；强调的是人际和谐，而不是形式公正；强调的是 权力自上而下的集约化管理，而不是权利本身自下而上的规则之治。凡此种种，均与正当程 序的制度设计形如圆凿方枘。因此，怎样把程序话语引入中国并使之周流不息、渗透实践， 就是当下中国面临的最为关键的问题。 将现代的正当程序理念引入中国者，首推日本神户大学法学院季卫东教授，1993 年其 发表的《法律程序的意义》一文掀起了国内关于法律程序的一场影响极为深远的学术大讨论。 ①此后，包括朱苏力、冯象、左卫民、李浩、孙笑侠、陈瑞华、刘荣军、张卫平、张令杰、 杨开湘等一批优秀学者，从不同角度对这一问题或给予声援、论证，或进行质疑、反诘。但 不容申辩的是，这场学术讨论客观上有力推动了中国的法治发展进程，在立法、司法和行政 等各个层面引起了持续性发酵效果甚至可谓之革命性影响，不仅成为国家机关号召的一部 分，而且关于程序的重要性也已成达跨学科的共识。 可是，现实中的法律程序接受公众评价时仍不断陷于迟疑、飞白和晦涩，在规范动员乃 至实践施行中，常常被有所保留或附带一定的前设条件，甚至不乏随意践踏明文规定之情形， 一部被称为现代程序研究成果的集大成之作最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》， 由兴初的雷厉风行到时下的落叶流水，重又引发了一场深思。可见，法律程序的确是个值得 反复研究的重大问题。 二、正当程序的基本框架 一、正当程序的主要原则 有关调查和实验的数据表明，对程序是否公正的主观体验，是决定对结果是否满意的态 度的最主要因素。现代正当程序至少需要遵循以下四个底限正义原则： 1. 决断中立原则，即决断者应在发生争议的各方参与者之间保持一种超然和无偏袒的 态度和地位，而不得对任何一方存有偏见和歧视，并给予各方参与者以平等参与的机会，对 各方主张、意见和证据予以同等的尊重和关注。这一原则旨在通过抑制决断者的偏见和给予 各方平等参与机会，使各方受到公正的待遇，不致于产生预断和偏执而作出错误决断。它具 体表现为：（1）决断者不应为与案件结果或争议各方有任何利益或其他牵连的人；（2）决断 者主观上不应存有任何支持或反对某一方参与者的偏见；（3）各方参与者在争议处理过程中 拥有平等的机会、便利和手段；（4）决断者对各方意见和证据给予平等的关注。 2. 过程正当原则，指决断者在争议处理过程中必须符合合法性和合理性的基本要求， 而不能是任意和随机的。程序正当能使各方参与者有机会获知程序的进程、决断的结论论及 其形成的理由和依据，从而让人确信受到了公正对待。它具体表现为：（1）决断者据以裁判 的事实必须经过合法、合理的证明；（2）决断者在裁判前必须进行冷静、详细和适当的评议； ① 该文简篇首发于《中国社会科学》1993 年第 1 期，详篇发于《比较法研究》1993 年第 1 期，后收入其论 文集《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社 1999 年版
(3)决断者的裁判必须以法庭调查和采纳的所有证据为根据：(4)决断者应明确陈述其据 以制作裁判的根据和理由。(5)当决断者并非一个人时，即使是少数意见，也应当明确地告 知争议各方，而尽量排除所谓“民主就是多数人对少数人的暴政”的弊端。 3.程序参与原则，就是那些权益可能受到决断影响的人应当有充分机会参与争议处理 过程，并对决断结果发挥有效影响。一个人在对自己利益有影响的决断形成之前，如果没有 机会提出自己的主张和证据，不能与其他各方及决断者展开有意义的辩论、证明和说服，就 会产生强烈的不公正感，因此，没有这一原则的保障，程序正当性也无从谈起。它的具体要 求是：(1)程序参与人应在决断作出过程中始终到场：(2)程序参与人应富有意义地参与裁 判的制作过程：(3)程序参与人有充分的机会参与决断过程并有效影响其结果：(4)程序参 与人应在参与过程中具有人格尊严，并受到人道对待。 4.决断理性原则，是指所作出的决断必须沿循理性和审慎，结论对于争议处理具有唯 一的决定性作用。这一原则有助于决断者严格依照法律确定的程序，对争议各方所提出的主 张和依据给予全面审查，并按照法定次序进行优选，从而准确地发现案件的事实真相。基本 要求有：(1)决断须产生于所有审查活动全部结束之后，而不能在审查之前或审查过程中形 成：(2)决断须建立在他们在审查过程中对争议事实和法律适用问题所形成的理性认识基础 之上，而不是他在审查活动之外所产生的预断、偏见或传闻的基础上：(3)决断须以各方程 序参与者在审查过程中所提出的有效意见、主张和证据为根据，而不能任意地将一方或多方 参与者的观点和论据排除于决断依据之外。 案例： 我国刑诉法规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或其他非法方式收集证据。”但 对非法取得的证据能否作为定案依据，却不置可否。所以，有必要在立法上确立“非法证据 的排除规则”。非法证据是否能作为定案依据，有两种不同的观点：一是绝对排除，二是相 对排除。所谓绝对排除，就是非法取得的言词证据和实物证据一律不得作为定案依据。它的 理论基础就是美国的“毒树之果”理论，即程序违法就像有毒的树，它结出的果子也一定是 有毒的。二是相对排除，就是虽然言词证据是非法取得的，但如果据此提供的线索能找到其 它证据能与之相印证，则仍然可以作为证据使用。我国民事诉讼制度采纳了这一做法。 问题： 1.上述证据排除规则反映了正当程序的什么原则？ 2.试论正当程序在西方的理论渊源及历史发展。 分析： 1.过程正当原则。 2.正当程序作为正式的概念，在西方出现始于英国的自然正义理念。英国的自然正义 概念最早起源于罗马法。但是，到了中世纪，开始实行纠问式审判，法官集控、审为一体， 根本谈不上什么自然正义。到了近代，诺曼征服，从欧洲大陆带了两个客人到英国落地生根， 一个是陪审团制度，另一个是司法决斗制度，与之相随的还一套观念，就是自然正义观念。 所谓自然正义，就是在实在法必须服从自然存在的正义。这套观念经历演变，成为英国乃至 整个欧洲大陆几个世纪以来的底线程序标准。 这一理念后延续到了美国，美国宪法修正案第14条规定，没有经过正当法律程序，任 何人不得被剥夺财产、生命、自由。这里强调的是正当的程序或正当的过程。它包括两层含 义：一是立法程序的公正，二是司法过程的公正。它比英国的自然正义只强调司法过程的公 正，又增加了一层涵义。司法过程的公正，就是通常我们讲的“适用法律面前人人平等”， 这一理念曾在我国遭到广泛质疑，事实上，“立法面前人人平等”不仅是法律公正本身的要 求，也是市场经济的内在法权要求。这也是我国为什么要制定《立法法》的由来
3 （3）决断者的裁判必须以法庭调查和采纳的所有证据为根据；（4）决断者应明确陈述其据 以制作裁判的根据和理由。（5）当决断者并非一个人时，即使是少数意见，也应当明确地告 知争议各方，而尽量排除所谓“民主就是多数人对少数人的暴政”的弊端。 3. 程序参与原则，就是那些权益可能受到决断影响的人应当有充分机会参与争议处理 过程，并对决断结果发挥有效影响。一个人在对自己利益有影响的决断形成之前，如果没有 机会提出自己的主张和证据，不能与其他各方及决断者展开有意义的辩论、证明和说服，就 会产生强烈的不公正感，因此，没有这一原则的保障，程序正当性也无从谈起。它的具体要 求是：（1）程序参与人应在决断作出过程中始终到场；（2）程序参与人应富有意义地参与裁 判的制作过程；（3）程序参与人有充分的机会参与决断过程并有效影响其结果；（4）程序参 与人应在参与过程中具有人格尊严，并受到人道对待。 4. 决断理性原则，是指所作出的决断必须沿循理性和审慎，结论对于争议处理具有唯 一的决定性作用。这一原则有助于决断者严格依照法律确定的程序，对争议各方所提出的主 张和依据给予全面审查，并按照法定次序进行优选，从而准确地发现案件的事实真相。基本 要求有：（1）决断须产生于所有审查活动全部结束之后，而不能在审查之前或审查过程中形 成；（2）决断须建立在他们在审查过程中对争议事实和法律适用问题所形成的理性认识基础 之上，而不是他在审查活动之外所产生的预断、偏见或传闻的基础上；（3）决断须以各方程 序参与者在审查过程中所提出的有效意见、主张和证据为根据，而不能任意地将一方或多方 参与者的观点和论据排除于决断依据之外。 案例： 我国刑诉法规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或其他非法方式收集证据。”但 对非法取得的证据能否作为定案依据，却不置可否。所以，有必要在立法上确立“非法证据 的排除规则”。非法证据是否能作为定案依据，有两种不同的观点：一是绝对排除，二是相 对排除。所谓绝对排除，就是非法取得的言词证据和实物证据一律不得作为定案依据。它的 理论基础就是美国的“毒树之果”理论，即程序违法就像有毒的树，它结出的果子也一定是 有毒的。二是相对排除，就是虽然言词证据是非法取得的，但如果据此提供的线索能找到其 它证据能与之相印证，则仍然可以作为证据使用。我国民事诉讼制度采纳了这一做法。 问题： 1. 上述证据排除规则反映了正当程序的什么原则？ 2. 试论正当程序在西方的理论渊源及历史发展。 分析： 1. 过程正当原则。 2. 正当程序作为正式的概念，在西方出现始于英国的自然正义理念。英国的自然正义 概念最早起源于罗马法。但是，到了中世纪，开始实行纠问式审判，法官集控、审为一体， 根本谈不上什么自然正义。到了近代，诺曼征服，从欧洲大陆带了两个客人到英国落地生根， 一个是陪审团制度，另一个是司法决斗制度，与之相随的还一套观念，就是自然正义观念。 所谓自然正义，就是在实在法必须服从自然存在的正义。这套观念经历演变，成为英国乃至 整个欧洲大陆几个世纪以来的底线程序标准。 这一理念后延续到了美国，美国宪法修正案第 14 条规定，没有经过正当法律程序，任 何人不得被剥夺财产、生命、自由。这里强调的是正当的程序或正当的过程。它包括两层含 义：一是立法程序的公正，二是司法过程的公正。它比英国的自然正义只强调司法过程的公 正，又增加了一层涵义。司法过程的公正，就是通常我们讲的“适用法律面前人人平等”， 这一理念曾在我国遭到广泛质疑，事实上，“立法面前人人平等”不仅是法律公正本身的要 求，也是市场经济的内在法权要求。这也是我国为什么要制定《立法法》的由来
二、正当程序的构成要素 就绝大多数程序而言，正当程序必须具备以下五项最基本的构成要素： 1.分立。程序本身的首要因素就是完成角色分配，把一定的结构或功能分解成两个以 上的角色，将集中于决断者的权力分解于程序的不同角色和各个过程。程序参与人在角色定 后，依据程序规定各司其职，互相配合又互相牵制，这是程序的最重要意义所在。如法官、 公诉人、辩护人、代理人、书记员、鉴定人、证人、原告、被告、犯罪嫌疑人等等，都参与 决定的过程，而不是由法官一人决定。程序中的角色分化后，每个角色都是以一个符号的形 式存在。从法律职业主义来看，程序分立正是按照法律职业主义的原理形成的，专业训练和 经验积累使程序的不同参与更为专业和规范化。 2.平等。这是由程序的公平价值决定的，即同类的人应当受到相同的对待。人们在对 待审判程序时，总是以“不偏不倚”、“一视同仁”等作出评价，这就是所谓的程序公平问题， 它是正当程序的第一构成要素。戈尔丁认为，这一项会被看成是一种社会的需求，它以一种 公平方式运行，给予当事人一种公平之感，因为公平能够促进解决并在当事心中建立信任感。 这意味着纠纷解决者对各方当事人都应给予公平的注意，并听取双方的论据和证据：同时， 意味着不参与争议，不受任何组织或个人的干预，公正无私且不怀偏见。 3.参与。其前设条件是以公开进行的方式，它包括纠纷解决者应只在另一方在场的情 况下听取一方意见，从而使当事人都应得到公平机会参与对另一方提出的论据和证据作出反 响。这种公开性能够保证公众有充分的参与机会，也就使公众产生基本的安全感，也可使决 断变得容易让失望者所接受。另外，参与表明当事人在决断过程中可以自由地发表意见。这 从国家角度看就是民主问题，民主是一种通过多数表决的方式来作出决策的制度安排。然而， 让所有公众自由发表意见并作出选择，并不一定就是真理，所以，为了使自由选择更合乎理 性，最佳方案就是以程序来推定内容正确与否。 4.信息。保证当事人各方具有充分的信息并且使信息分布达成对称，是纠纷主体达成 程序共识及据此进行一系列行为选择的基本要件。程序中的信息必须多样化，这就要求来源 的多元化，否则，信息来源的单一容易造成偏听偏信，比如在立法程序中，仅由政府或政府 职能部门单方面提供的立法资料信息显然不妥，还应当听取行政相对人的意见。同时，程序 中的信息还要公开化，这有利于当事人及时获得对方信息，从而进行信息比较和预估，并作 出有效决策。另外，对于决断者而言，能否正确处理信息，直接关系到他能否客观公正地作 出正确的决定。 5.商谈。就是纠纷主体之间为达成合意而针对争议点所展开的沟通与互动，这种对话 成为主体之间调整事实与规范之间的张力的重要方式。但是，这种沟通与互动既有利益的妥 协，也有对于正义的博弈。那种与社会利益脱节的正义追求很容易流于玄谈，而与社会正义 脱节的利益妥协也很容易滑向市侩。为此，必须通过以价值多元化、决断者中立化的法律程 序把权利设定与互惠性交涉等结合起来。哈贝马斯认为，这种双轨制的主体之间的程式化商 谈过程，构成了一种具有反思理性的程序现代程序主义的法律范式，进而成为决断正确与否 的必要保障。① 三、程序正义的价值定位 ①参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间一关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京三联书 店2003年版，第529页
4 二、正当程序的构成要素 就绝大多数程序而言，正当程序必须具备以下五项最基本的构成要素： 1. 分立。程序本身的首要因素就是完成角色分配，把一定的结构或功能分解成两个以 上的角色，将集中于决断者的权力分解于程序的不同角色和各个过程。程序参与人在角色定 后，依据程序规定各司其职，互相配合又互相牵制，这是程序的最重要意义所在。如法官、 公诉人、辩护人、代理人、书记员、鉴定人、证人、原告、被告、犯罪嫌疑人等等，都参与 决定的过程，而不是由法官一人决定。程序中的角色分化后，每个角色都是以一个符号的形 式存在。从法律职业主义来看，程序分立正是按照法律职业主义的原理形成的，专业训练和 经验积累使程序的不同参与更为专业和规范化。 2. 平等。这是由程序的公平价值决定的，即同类的人应当受到相同的对待。人们在对 待审判程序时，总是以“不偏不倚”、“一视同仁”等作出评价，这就是所谓的程序公平问题， 它是正当程序的第一构成要素。戈尔丁认为，这一项会被看成是一种社会的需求，它以一种 公平方式运行，给予当事人一种公平之感，因为公平能够促进解决并在当事心中建立信任感。 这意味着纠纷解决者对各方当事人都应给予公平的注意，并听取双方的论据和证据；同时， 意味着不参与争议，不受任何组织或个人的干预，公正无私且不怀偏见。 3. 参与。其前设条件是以公开进行的方式，它包括纠纷解决者应只在另一方在场的情 况下听取一方意见，从而使当事人都应得到公平机会参与对另一方提出的论据和证据作出反 响。这种公开性能够保证公众有充分的参与机会，也就使公众产生基本的安全感，也可使决 断变得容易让失望者所接受。另外，参与表明当事人在决断过程中可以自由地发表意见。这 从国家角度看就是民主问题，民主是一种通过多数表决的方式来作出决策的制度安排。然而， 让所有公众自由发表意见并作出选择，并不一定就是真理，所以，为了使自由选择更合乎理 性，最佳方案就是以程序来推定内容正确与否。 4. 信息。保证当事人各方具有充分的信息并且使信息分布达成对称，是纠纷主体达成 程序共识及据此进行一系列行为选择的基本要件。程序中的信息必须多样化，这就要求来源 的多元化，否则，信息来源的单一容易造成偏听偏信，比如在立法程序中，仅由政府或政府 职能部门单方面提供的立法资料信息显然不妥，还应当听取行政相对人的意见。同时，程序 中的信息还要公开化，这有利于当事人及时获得对方信息，从而进行信息比较和预估，并作 出有效决策。另外，对于决断者而言，能否正确处理信息，直接关系到他能否客观公正地作 出正确的决定。 5. 商谈。就是纠纷主体之间为达成合意而针对争议点所展开的沟通与互动，这种对话 成为主体之间调整事实与规范之间的张力的重要方式。但是，这种沟通与互动既有利益的妥 协，也有对于正义的博弈。那种与社会利益脱节的正义追求很容易流于玄谈，而与社会正义 脱节的利益妥协也很容易滑向市侩。为此，必须通过以价值多元化、决断者中立化的法律程 序把权利设定与互惠性交涉等结合起来。哈贝马斯认为，这种双轨制的主体之间的程式化商 谈过程，构成了一种具有反思理性的程序现代程序主义的法律范式，进而成为决断正确与否 的必要保障。 ① 三、程序正义的价值定位 ① 参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间----关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京三联书 店 2003 年版，第 529 页
现代意义上的程序是一种有价值倾向的程序，那么何谓“正当程序”，除具备上述的基 本原则和要素外，必然还涉及对“程序正义”的价值评判。因此，如何进行价值定位，是论 证程序问题不可回避的重大理论问题。 一、“程序正义”分歧的两条经验 20世纪中期以来，对程序正义的理解开始分化。一方面，法制现代化的形式合理化浪 潮带来了对程序工具主义的挑战，人们寻求以一种外在的价值作为评价和构建法律秩序实现 的新标准：另一方面，有的学者提出法律秩序实现的程序本身就具有与结果无关的内在独立 的价值。从而形成了程序正义分歧的两条经验。 对于第一条经验，主要有经济理论、权利理论、契约理论和道德理论四大流派。 1.经济理论是经济分析法学派通过将经济效益观念运用于法律秩序实现的程序分析而 提出的。作为这一学派的代表人物波斯纳认为，最大限度地减少法律实施过程中的经济耗费 是评价和设计法律秩序实现程序时所应考虑的重要价值，也是司法活动所应达到的价值目 标。①尽管波斯纳本人坚信自己己跳出了实体正义的窠臼，但他的分析仍坚持了程序工具主 义理论。因为他将法律秩序实现的程序正义目标定位在实现某一外在的价值，只不过这里的 外在价值不再是实体法，而是节约司法成本。 2.权利理论是诺齐克的极端自由放任主义生出的一个果实，他紧紧抓住个人对持有物 拥有权利这个关键，用以排除一切干涉个人的分配原则。⑧诺齐克坚定在站在个人权利的基 石上，反对国家对个人权利的任意干涉，无疑在引入权利观念问题上超越了波斯纳，但他着 眼于将法律秩序实现的程序正义定位在个人权利免受国家干涉这一外在价值，仍然未能触及 程序本身价值的内在独立性。 3.契约理论的代表人物布坎南认为，法律秩序的实现在于利益分配是否正义，它又导 源于分配前利益各方就如何分配是否达成一致同意的契约。⑧布坎南的这一思想实质是强调 起点的机会均等，开始涉及到程序本身的一些内在价值，可惜的是这种对弱势群体的人道主 义关怀的视角还是没有摆脱程序工具主义的影响，指涉的不过是尽量使出发点接近相等，从 而使分配结果能达到正义。 4.道德理论是由德沃金提出的，这一理论主张在评价和设计一项法律程序时，应当最 大限度地减少法律实施中的道德成本。道德成本是指由于错误惩罚无辜者所带来的不正义。 道德成本的产生源于人的权利受到剥夺，因为剥夺一个人应得的权利就是不公正地对待他。 道德成本所引入的权利观念与诺齐克具有相似之处，但它所指是要享有实体权利，就必须求 助于程序权利。这样，德沃金的结论是，离开实体权利，程序保障基本上是一种政策而不是 原则，因为任何有关特定程序保障的要求在这时微弱得可以忽略不计。® 可见，在经济理论、权利理论、契约理论和道德理论中，法律秩序的实现程序均被视为 用以实现某种外在目标的工具或手段，而且程序的正当性也仍然只在其所具有的形成好结果 的能力方面得到证明。这些理论给予程序内在独立价值以一定的关注，但又没有完全摆脱结 果公正的影子，我们称之为相对的程序工具主义。 另一条经验实际上就是强调程序具有内在独立的价值。实际上，自英美法系拓程序正义 先河以来，就一直强调法律秩序实现的程序具有独立于结果层面的内在独立价值。谷口安平 ①参见[美]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，林教夫校，中国大百科全书出版社2003年版，第16 页。 ⑧参见美]诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》，中国社会科学出版社1991年版，第157页。 。参见美]布坎南：《自由、市场和国家-80年代的政治经济学》，北京经济学院出版社1988年版，第127 页。 ④参见英]德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第97页
5 现代意义上的程序是一种有价值倾向的程序，那么何谓“正当程序”，除具备上述的基 本原则和要素外，必然还涉及对“程序正义”的价值评判。因此，如何进行价值定位，是论 证程序问题不可回避的重大理论问题。 一、“程序正义”分歧的两条经验 20 世纪中期以来，对程序正义的理解开始分化。一方面，法制现代化的形式合理化浪 潮带来了对程序工具主义的挑战，人们寻求以一种外在的价值作为评价和构建法律秩序实现 的新标准；另一方面，有的学者提出法律秩序实现的程序本身就具有与结果无关的内在独立 的价值。从而形成了程序正义分歧的两条经验。 对于第一条经验，主要有经济理论、权利理论、契约理论和道德理论四大流派。 1. 经济理论是经济分析法学派通过将经济效益观念运用于法律秩序实现的程序分析而 提出的。作为这一学派的代表人物波斯纳认为，最大限度地减少法律实施过程中的经济耗费 是评价和设计法律秩序实现程序时所应考虑的重要价值，也是司法活动所应达到的价值目 标。 ①尽管波斯纳本人坚信自己已跳出了实体正义的窠臼，但他的分析仍坚持了程序工具主 义理论。因为他将法律秩序实现的程序正义目标定位在实现某一外在的价值，只不过这里的 外在价值不再是实体法，而是节约司法成本。 2. 权利理论是诺齐克的极端自由放任主义生出的一个果实，他紧紧抓住个人对持有物 拥有权利这个关键，用以排除一切干涉个人的分配原则。 ②诺齐克坚定在站在个人权利的基 石上，反对国家对个人权利的任意干涉，无疑在引入权利观念问题上超越了波斯纳，但他着 眼于将法律秩序实现的程序正义定位在个人权利免受国家干涉这一外在价值，仍然未能触及 程序本身价值的内在独立性。 3. 契约理论的代表人物布坎南认为，法律秩序的实现在于利益分配是否正义，它又导 源于分配前利益各方就如何分配是否达成一致同意的契约。 ③布坎南的这一思想实质是强调 起点的机会均等，开始涉及到程序本身的一些内在价值，可惜的是这种对弱势群体的人道主 义关怀的视角还是没有摆脱程序工具主义的影响，指涉的不过是尽量使出发点接近相等，从 而使分配结果能达到正义。 4. 道德理论是由德沃金提出的，这一理论主张在评价和设计一项法律程序时，应当最 大限度地减少法律实施中的道德成本。道德成本是指由于错误惩罚无辜者所带来的不正义。 道德成本的产生源于人的权利受到剥夺，因为剥夺一个人应得的权利就是不公正地对待他。 道德成本所引入的权利观念与诺齐克具有相似之处，但它所指是要享有实体权利，就必须求 助于程序权利。这样，德沃金的结论是，离开实体权利，程序保障基本上是一种政策而不是 原则，因为任何有关特定程序保障的要求在这时微弱得可以忽略不计。 ④ 可见，在经济理论、权利理论、契约理论和道德理论中，法律秩序的实现程序均被视为 用以实现某种外在目标的工具或手段，而且程序的正当性也仍然只在其所具有的形成好结果 的能力方面得到证明。这些理论给予程序内在独立价值以一定的关注，但又没有完全摆脱结 果公正的影子，我们称之为相对的程序工具主义。 另一条经验实际上就是强调程序具有内在独立的价值。实际上，自英美法系拓程序正义 先河以来，就一直强调法律秩序实现的程序具有独立于结果层面的内在独立价值。谷口安平 ① 参见[美]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社 2003 年版，第 16 页。 ② 参见[美]诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》，中国社会科学出版社 1991 年版，第 157 页。 ③ 参见[美]布坎南：《自由、市场和国家----80 年代的政治经济学》，北京经济学院出版社 1988 年版，第 127 页。 ④ 参见[英]德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社 1998 年版，第 97 页