中国的社会变迁与司法论题的转向 一、司法社会化的问题缘起 一、新的挑战:当代中国的阶层分化 ■现实的变化:两大主要阶级(一个阶层)→64个阶层: ■国企下岗人员的认同危机,客观阶层与认同阶层的错位,自我认同高,客观认同低: ■流动阶层相对剥夺感增加,农民工在农村差别不大,可在城市里感受到强烈的反差: ■社会冲突泛化的危机预测,80%的人(冲突存在):58%的人(冲突严重),瓮安事件。 二、应对挑战:均码正义→特殊正义 ■中国法律、解释以及运作机制的制定,更多考虑各个阶层的心态,防止出现重大偏差(劳动合同 法的倾斜性保护、农民工的两个司法解释、案例指导制度的个案正义实现、多元纠纷解决机制) ■现实解决冲突的趋向转变,表现为: 生人社会→熟人社会(社区调解、乡村调解、人民陪审员) 规则之治→纠纷解决(ADR、司法大调解、宋鱼水法官样板) 国家法→习惯法(案件裁判规则、案例指导制度) 国家解决纠纷→民间知识载体(村长的力量、社区的功能): 二、司法社会化过程的法律难题 一、法律与道德的“两难”困境 许多案件并不是非黑即白,而是难以一锤定音,产生了审判公信力危机。(洞穴奇案) “史上最伟大的虚拟案例”一富勒的“洞穴奇策” 策件概要: 五名洞穴探险人不幸遇到塌方,受困山洞,等待外部的救援。十多日后,他们通过携带的无线电与外 界取得联络,得知尚需数日才能获救水尽粮绝:为了生存,大家约定通过投骰子吃掉一人,栖牲一个以救 活其余四人。威特摩尔是这一方案的提议人,不过投骰子之前前又收回了意见,其它四人却执意坚持,结 果恰好是威特摩尔被选中,在受困的第23天维特摩尔被同伴杀掉吃了。在受困的第32天,剩下四人被救, 随后他们以故意杀人罪被起诉,而根据《刑法典》规定:“任何故意剥夺他人生命的人都必须被判处死刑。” 五种意见: 初审法院判处被告死刑,上诉后最高法院五位大法官的五种意见: ■法律实证主义:法律是法律,道德是道德,同情心不会让法律人违反自己的职业判断,去创造例 外,所以他支持有罪判决; ■立法目的解释:应据立法目的解释法律规则,联邦的法律不适用此案,被告无罪: ■拒绝作出裁判:认为这是一个两难的案件,选择回避退出此案: ■法官忠于职责:不能滥用目的解释,不能规避法律规则的适用,坚持被告有罪: ■运用常识判案:抛开法律,通过常识来平衡道德与法律的冲突,坚持被告无罪。 1
1 中国的社会变迁与司法论题的转向 一、司法社会化的问题缘起 一、新的挑战:当代中国的阶层分化 ■ 现实的变化:两大主要阶级(一个阶层)→64 个阶层; ■ 国企下岗人员的认同危机,客观阶层与认同阶层的错位,自我认同高,客观认同低; ■ 流动阶层相对剥夺感增加,农民工在农村差别不大,可在城市里感受到强烈的反差; ■ 社会冲突泛化的危机预测,80%的人(冲突存在);58%的人(冲突严重),瓮安事件。 二、应对挑战:均码正义→特殊正义 ■ 中国法律、解释以及运作机制的制定,更多考虑各个阶层的心态,防止出现重大偏差(劳动合同 法的倾斜性保护、农民工的两个司法解释、案例指导制度的个案正义实现、多元纠纷解决机制) ■ 现实解决冲突的趋向转变,表现为: 生人社会→熟人社会(社区调解、乡村调解、人民陪审员) 规则之治→纠纷解决(ADR、司法大调解、宋鱼水法官样板) 国家法→习惯法(案件裁判规则、案例指导制度) 国家解决纠纷→民间知识载体(村长的力量、社区的功能); 二、司法社会化过程的法律难题 一、法律与道德的“两难”困境 许多案件并不是非黑即白,而是难以一锤定音,产生了审判公信力危机。(洞穴奇案) “史上最伟大的虚拟案例”—— 富勒的“洞穴奇案” 案件概要: 五名洞穴探险人不幸遇到塌方,受困山洞,等待外部的救援。十多日后,他们通过携带的无线电与外 界取得联络,得知尚需数日才能获救水尽粮绝;为了生存,大家约定通过投骰子吃掉一人,牺牲一个以救 活其余四人。威特摩尔是这一方案的提议人,不过投骰子之前前又收回了意见,其它四人却执意坚持,结 果恰好是威特摩尔被选中,在受困的第 23 天维特摩尔被同伴杀掉吃了。在受困的第 32 天,剩下四人被救, 随后他们以故意杀人罪被起诉,而根据《刑法典》规定:“任何故意剥夺他人生命的人都必须被判处死刑。” 五种意见: 初审法院判处被告死刑,上诉后最高法院五位大法官的五种意见: ■ 法律实证主义:法律是法律,道德是道德,同情心不会让法律人违反自己的职业判断,去创造例 外,所以他支持有罪判决; ■ 立法目的解释:应据立法目的解释法律规则,联邦的法律不适用此案,被告无罪; ■ 拒绝作出裁判:认为这是一个两难的案件,选择回避退出此案; ■ 法官忠于职责:不能滥用目的解释,不能规避法律规则的适用,坚持被告有罪; ■ 运用常识判案:抛开法律,通过常识来平衡道德与法律的冲突,坚持被告无罪
无论支持或者反对,每个人可列举出更多的理由,但都不完全具有说服力。 萨伯假设此案在五十年后翻案,再次虚拟了九位大法官的判决意见。 两种正义: ■一种观点:多元社会维护正义的唯一手段就是守护法律,不能为了某一种道德而置法律于不顾, 因为法律是人民整体意志的表达,法律之外寻找正义是不正义的。 ■另一观点:上述观点需要一个前提,即想尽办法让所有的观点都能在立法程序中得到倾听,但多 元化声音很难在立法中达成一致,因此需要在法律之外寻求实现正义。 ■两种观点冲突的现实表现:司法职业化与司法民主化、司法为民与司法中立、司法与传媒等。 二、形式理性的“限度”和例外 通常而言,司法的社会化过程所强调的是形式理性优先(司法的本体价值),但是,往往会出现形式 理性优先适用的例外(司法的附随价值)。这时,恪守司法的底限正义,在于把握三个条件的同时符合: A适用形式理性会导致价值理性完全背离法律目的: B适用价值理性能得到更多法律原则和权威理念支持: C适用价值理性的个案具有案例指导意义。 德沃金列举的埃尔默橐(造用价值理性优先) 秉件概要: 1882年,埃尔默因担忧祖父续弦而改变留给他大笔遗产的遗嘱,遂毒死祖父。埃尔默因杀人罪被处以 监禁,可埃尔默能否享有继承其祖父遗产的权利,却争议不休。 ■埃尔默的姑姑们主张,既然埃尔默杀死了被继承人,那么法律就不应当继续赋予埃尔默以继承遗 产的任何权利。但是,纽约州的法律并未明确规定如果继承人杀死被继承人将当然丧失继承权,相反,埃 尔默祖父生前所立遗嘱完全特合法律规定的有效条件。 ■埃尔默的律师认为,既然这份遗嘱在法律上是有效的,既然埃尔默被一份有效遗嘱指定为继承人, 那么他就应当享有继承遗产的合法权利。如果法院剥夺埃尔默的继承权,那么法院就是在更玫法律,就是 用自己的道德信仰来取代法律。 两种意见: ■格雷法官支持律师的说法: (1)如果埃尔默的祖父早知道埃尔默要杀害他,他或许愿意将遗产给别的什么人:但法院也不能排 除相反的可能,即祖父认为即使埃尔默杀了人(甚至就是祖父自己)他也仍然是最好的遗产继承人选。 (2)法律的含义是由法律文本自身所使用的文字来界定的,而纽约州遗嘱法清楚确定,因而没有理 由弃之不用。 (3)如果埃尔默因杀死被继承人而丧失继承权,那就是对埃尔默在判处监禁之外又加上一种额外的 惩罚。这是有违“罪行法定”原则的,对某一罪行的惩罚,必须由立法机构事先作处规定,法官不能在判 决之后对该罪行另加处罚。 ■厄尔法官的不同意见: (1)法规的真实含义不仅取决于法规文本,而且取决于文本之外的立法者意图,立法者的真实意图 显然不会让杀人犯去继承遗产。 (2)理解法律的真实含义不能仅以处于历史孤立状态中的法律文本为依据,法官应当创造性构思出 一种与普遍渗透于法律之中的正义原则最为接近的法律,从而维护整个法律体系的统一性。 (3)援引了一条古老的法律原则,即任何人不能从其自身的过错中受益,来说明遗嘱法应被理解为 否认以杀死继承人的方式来获取继承权
2 无论支持或者反对,每个人可列举出更多的理由,但都不完全具有说服力。 萨伯假设此案在五十年后翻案,再次虚拟了九位大法官的判决意见。 两种正义: ■ 一种观点:多元社会维护正义的唯一手段就是守护法律,不能为了某一种道德而置法律于不顾, 因为法律是人民整体意志的表达,法律之外寻找正义是不正义的。 ■ 另一观点:上述观点需要一个前提,即想尽办法让所有的观点都能在立法程序中得到倾听,但多 元化声音很难在立法中达成一致,因此需要在法律之外寻求实现正义。 ■ 两种观点冲突的现实表现:司法职业化与司法民主化、司法为民与司法中立、司法与传媒等。 二、形式理性的“限度”和例外 通常而言,司法的社会化过程所强调的是形式理性优先(司法的本体价值),但是,往往会出现形式 理性优先适用的例外(司法的附随价值)。这时,恪守司法的底限正义,在于把握三个条件的同时符合: A 适用形式理性会导致价值理性完全背离法律目的; B 适用价值理性能得到更多法律原则和权威理念支持; C 适用价值理性的个案具有案例指导意义。 德沃金列举的埃尔默案(适用价值理性优先) 案件概要: 1882 年,埃尔默因担忧祖父续弦而改变留给他大笔遗产的遗嘱,遂毒死祖父。埃尔默因杀人罪被处以 监禁,可埃尔默能否享有继承其祖父遗产的权利,却争议不休。 ■ 埃尔默的姑姑们主张,既然埃尔默杀死了被继承人,那么法律就不应当继续赋予埃尔默以继承遗 产的任何权利。但是,纽约州的法律并未明确规定如果继承人杀死被继承人将当然丧失继承权,相反,埃 尔默祖父生前所立遗嘱完全符合法律规定的有效条件。 ■ 埃尔默的律师认为,既然这份遗嘱在法律上是有效的,既然埃尔默被一份有效遗嘱指定为继承人, 那么他就应当享有继承遗产的合法权利。如果法院剥夺埃尔默的继承权,那么法院就是在更改法律,就是 用自己的道德信仰来取代法律。 两种意见: ■ 格雷法官支持律师的说法: (1)如果埃尔默的祖父早知道埃尔默要杀害他,他或许愿意将遗产给别的什么人;但法院也不能排 除相反的可能,即祖父认为即使埃尔默杀了人(甚至就是祖父自己)他也仍然是最好的遗产继承人选。 (2)法律的含义是由法律文本自身所使用的文字来界定的,而纽约州遗嘱法清楚确定,因而没有理 由弃之不用。 (3)如果埃尔默因杀死被继承人而丧失继承权,那就是对埃尔默在判处监禁之外又加上一种额外的 惩罚。这是有违“罪行法定”原则的,对某一罪行的惩罚,必须由立法机构事先作处规定,法官不能在判 决之后对该罪行另加处罚。 ■ 厄尔法官的不同意见: (1)法规的真实含义不仅取决于法规文本,而且取决于文本之外的立法者意图,立法者的真实意图 显然不会让杀人犯去继承遗产。 (2)理解法律的真实含义不能仅以处于历史孤立状态中的法律文本为依据,法官应当创造性构思出 一种与普遍渗透于法律之中的正义原则最为接近的法律,从而维护整个法律体系的统一性。 (3)援引了一条古老的法律原则,即任何人不能从其自身的过错中受益,来说明遗嘱法应被理解为 否认以杀死继承人的方式来获取继承权
■最后,厄尔法官的意见占了优势,有四位法官支持他:而格雷法官只有一位支持者。纽约州最高 法院判决剥夺埃尔默的继承权。 中国四川的张学英策(不适用价值理性优先) 隶件概要: 1963年,黄永彬与蒋伦芳1963年结婚,婚后未育。此后,黄永彬认识了张学英并于第二年同居,蒋 发现后劝告无效。1996年,黄、张租房公开同居,以“夫妻”名义生活,依靠黄的退休金生活,并曾共同 经营。2001年,黄被确认患晚期肝癌,在即将离开人世之际,张不顾旁人嘲讽而以妻子身份守候于病偏旁。 黄遂立下公证遗嘱,将其住房补贴金、公积金及所售住房的一半、手机等财产遗赠给张所有,骨灰盒亦由 张负贡安葬。待黄去世后,张持遗嘱向蒋索财产和骨灰盒,遭到拒绝,即向四川省当地法院提起诉讼,请 求被告蒋依继承法规定履行遗嘱。 法院判决: 法院经审理认为,尽管继承法中有明确的法律条文,而且本案中的遗赠也是真实的,但是黄永彬将遗 产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会 公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序“,因此法院驳回了原告张的诉讼请求。 法院负责人在接受采访时认为,继承法、婚姻法这些特别法的规定都不能离开民法通则的指导思想。 执法机关、审判机关不能机械地引用法律,而应该在充分领会立法本意的前提下运用法律。在判决本案时, 法院直接引用民法通则的基本原则,而没有机械地引用继承法的规定,是合情合理的。如果依照继承法的 规定,支持了原告的诉讼主张,那么也就滋长了“第三者“、”包二奶“等不良社会风气,而违背了法律 要体现的公平公正精神。 三、隐形的法律规则“悖论” ■所谓悖论,就是从真的前提开始,经过有效的推理过程,但是得到与前提矛盾的结论。 ■必然会影响司法过程的一个“立法者悖论”例子: (1)“不受限制”,字面上的含义是指做任何事的能力 (2)立法者的立法权是不受限制的
3 ■ 最后,厄尔法官的意见占了优势,有四位法官支持他;而格雷法官只有一位支持者。纽约州最高 法院判决剥夺埃尔默的继承权。 中国四川的张学英案(不适用价值理性优先) 案件概要: 1963 年,黄永彬与蒋伦芳 1963 年结婚,婚后未育。此后,黄永彬认识了张学英并于第二年同居,蒋 发现后劝告无效。1996 年,黄、张租房公开同居,以“夫妻”名义生活,依靠黄的退休金生活,并曾共同 经营。2001 年,黄被确认患晚期肝癌,在即将离开人世之际,张不顾旁人嘲讽而以妻子身份守候于病傝旁。 黄遂立下公证遗嘱,将其住房补贴金、公积金及所售住房的一半、手机等财产遗赠给张所有,骨灰盒亦由 张负责安葬。待黄去世后,张持遗嘱向蒋索财产和骨灰盒,遭到拒绝,即向四川省当地法院提起诉讼,请 求被告蒋依继承法规定履行遗嘱。 法院判决: 法院经审理认为,尽管继承法中有明确的法律条文,而且本案中的遗赠也是真实的,但是黄永彬将遗 产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会 公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序“,因此法院驳回了原告张的诉讼请求。 法院负责人在接受采访时认为,继承法、婚姻法这些特别法的规定都不能离开民法通则的指导思想。 执法机关、审判机关不能机械地引用法律,而应该在充分领会立法本意的前提下运用法律。在判决本案时, 法院直接引用民法通则的基本原则,而没有机械地引用继承法的规定,是合情合理的。如果依照继承法的 规定,支持了原告的诉讼主张,那么也就滋长了“第三者“、”包二奶“等不良社会风气,而违背了法律 要体现的公平公正精神。 三、隐形的法律规则“悖论” ■ 所谓悖论,就是从真的前提开始,经过有效的推理过程,但是得到与前提矛盾的结论。 ■ 必然会影响司法过程的一个“立法者悖论”例子: (1)“不受限制”,字面上的含义是指做任何事的能力 (2)立法者的立法权是不受限制的
(3)立法者可以变更(立、改、废)任何法律(从1和2推出) (4)立法者可以创造一条他无法变更的法律(从3推出) (5)一个不能变更某个法条的立法者,立法权不是不受限制的 ■“司法者的悖论”的一个例子(半费之诉): 古希腊一位雄辩家素以“智辩”著称,他招收了很多学生。其中一位学生家境贫寒,凑不足学费,于 是就与老师签定一份协议约定:“学生先交一半学费给老师,余下一半待学生毕业后第一次官司打赢了付 清”。 学生毕业后,始终没有代理任何诉讼,因而剩余的一半学费就一直未付,老师催促无果诉至法院。法 庭上,老师诉称:“如果这场官司你输了,那么,根据法官的判决,你得付给我那另一半学费:如果这场 官司你赢了,那么根据协议,你也得付给我那一半学费:总之,不管你是输是赢,都得付给我另一半学费”。 学生从容辩称:“亲爱的老师,如果这场官司我赢了,那么,根据法庭判决,我不必付给你学费:如 果我输了,那么根据协议,我也不必付学费;这场官司不论我赢还是我输,我都不必付给你那一半学费。” 四、社会化的司法调控有限性 ■法律规则的中心地带明确,而在边缘地带不明确:(桌子、狩猎、遗嘱签暑) ■某些现象有规范之必要,可法律规则仍很难精确加以规范: 比如,动物人格,从动物保护、环境伦理学出发,有必要保护动物,但技术上存在两条路线: 一是赋予动物权利,但存在许多问题,譬如赋予动物权利,那么“除四害”(蚊子、苍蝇、老鼠、麻 雀就是非法的),还会引发植物作为生命的权利是否也应保护的问题。 二是对人的行为加以限制,比如香港禁止倒提鸡、德国杀鱼必须先喂药、有的国家杀猪需要先电昏, 防止活杀动物的情形发生等。 ■某些允许自由裁量的词语,在归入界限之内和必须排除在外的行为之间,很难划定精确的分界线: 比如, “合理注意”:北京房山区驾车踩冰案 “情节严重”:持有纯度不高的海洛因2公斤,是否应视为情节严重? “显失公平”:为培育市场的“促销”,是否能够构成显失公平的理由? “明显过错”:A公司与B公司销售代理合同一案中,B公司作为房产销售代理商,与开发商A公司签 订房产销售代理合同,约定B公司在一年内负责代销A公司房产,若期限届满,B公司未能销完所有房产, 属于存在明显过错,应按约定价格全部收购。合同签订后,房产价格连连上扬,翻了数倍。期限届满时, B公司按上述约定诉至法院,以约定存在明显过错为由,要求按合同约定价格收购全部房产。 法院审理认为,该约定只是B公司在未完成销售指标情况下的收购义务,而非权利,故不得自行主张 要求按约定价格进行收购,进而驳回B公司诉请。本案的关键是,A公司没有受强制出卖房产的义务。B 公司要求按约定价格收购的行为,应视为一种义务,而非权利,其无权通过司法途径主张权利。 ■法律规则的实际调控领域,远小于理论调控领域。 比如, 台湾民法开宗明义“有规定从规定,无规定从习惯,无习惯从法理。”像走婚制、合会交易、招婿继 承等。 依据法经济学原则,欠货币是否能用绿豆还。 诉讼中的“环境证据”,往往存有很大争议,以龚如心案为例。 科斯定理。 三、推动司法社会化的理论突破
4 (3)立法者可以变更(立、改、废)任何法律(从 1 和 2 推出) (4)立法者可以创造一条他无法变更的法律(从 3 推出) (5)一个不能变更某个法条的立法者,立法权不是不受限制的 ■ “司法者的悖论”的一个例子(半费之诉): 古希腊一位雄辩家素以“智辩”著称,他招收了很多学生。其中一位学生家境贫寒,凑不足学费,于 是就与老师签定一份协议约定:“学生先交一半学费给老师,余下一半待学生毕业后第一次官司打赢了付 清”。 学生毕业后,始终没有代理任何诉讼,因而剩余的一半学费就一直未付,老师催促无果诉至法院。法 庭上,老师诉称:“如果这场官司你输了,那么,根据法官的判决,你得付给我那另一半学费;如果这场 官司你赢了,那么根据协议,你也得付给我那一半学费;总之,不管你是输是赢,都得付给我另一半学费”。 学生从容辩称:“亲爱的老师,如果这场官司我赢了,那么,根据法庭判决,我不必付给你学费;如 果我输了,那么根据协议,我也不必付学费;这场官司不论我赢还是我输,我都不必付给你那一半学费。” 四、社会化的司法调控有限性 ■ 法律规则的中心地带明确,而在边缘地带不明确;(桌子、狩猎、遗嘱签署) ■ 某些现象有规范之必要,可法律规则仍很难精确加以规范; 比如,动物人格,从动物保护、环境伦理学出发,有必要保护动物,但技术上存在两条路线: 一是赋予动物权利,但存在许多问题,譬如赋予动物权利,那么“除四害”(蚊子、苍蝇、老鼠、麻 雀就是非法的),还会引发植物作为生命的权利是否也应保护的问题。 二是对人的行为加以限制,比如香港禁止倒提鸡、德国杀鱼必须先喂药、有的国家杀猪需要先电昏, 防止活杀动物的情形发生等。 ■ 某些允许自由裁量的词语,在归入界限之内和必须排除在外的行为之间,很难划定精确的分界线; 比如, “合理注意”:北京房山区驾车踩冰案 “情节严重”:持有纯度不高的海洛因 2 公斤,是否应视为情节严重? “显失公平”:为培育市场的“促销”,是否能够构成显失公平的理由? “明显过错”:A 公司与 B 公司销售代理合同一案中,B 公司作为房产销售代理商,与开发商 A 公司签 订房产销售代理合同,约定 B 公司在一年内负责代销 A 公司房产,若期限届满,B 公司未能销完所有房产, 属于存在明显过错,应按约定价格全部收购。合同签订后,房产价格连连上扬,翻了数倍。期限届满时, B 公司按上述约定诉至法院,以约定存在明显过错为由,要求按合同约定价格收购全部房产。 法院审理认为,该约定只是 B 公司在未完成销售指标情况下的收购义务,而非权利,故不得自行主张 要求按约定价格进行收购,进而驳回 B 公司诉请。本案的关键是,A 公司没有受强制出卖房产的义务。B 公司要求按约定价格收购的行为,应视为一种义务,而非权利,其无权通过司法途径主张权利。 ■ 法律规则的实际调控领域,远小于理论调控领域。 比如, 台湾民法开宗明义“有规定从规定,无规定从习惯,无习惯从法理。”像走婚制、合会交易、招婿继 承等。 依据法经济学原则,欠货币是否能用绿豆还。 诉讼中的“环境证据”,往往存有很大争议,以龚如心案为例。 科斯定理。 三、推动司法社会化的理论突破
一、司法理念的转向 ■均码正义。就是司法制度及其运作机制“为所有当事人提供相同的正义供给模式”。司法机关依此 分配正义,看上去是平等、统一的,而且也不是没有照顾不同人群的特别需求。 ■均码正义的困境。只有均码正义是不够的,均码的正义最多只能算作基本的、初步的、有时是简 陋的正义,而是必须将公平正义放在社会关系之中,把它作为一种公共产品。这样,每一项制度或机制甚 至每一个案件的审判,都有改进的余地。 ■特殊正义的提出。这种意在消解特殊群体不公正感的“司法特殊正义”的论题中心转向,在某种 程度上已颠覆了那种要么正义、要么不正义的“非黑即白”的二分式简单思维,把“司法特殊正义”作为 高质量公平正义的体现。 (1)比如,近年来推出的司法救助制度,就是旨在充分关注社会困难群体的特殊司法需求,对于追 索抚养费、赡养费、人身伤害赔偿金、劳动报酬且经济上确有困难的当事人,以及农民工、下岗职工、孤 寡老人、残疾人等特殊困难群体,积极采取缓、减、免交诉讼费,乾显司法的人文关怀。 (2)值得关注的是,这种追求“司法特殊主义”的转向,开始逐步扩展到更为精细、更为广泛的层 面,例如,从家庭暴力案件的处理特殊规则,民事证据规定对于医患纠纷等特殊案件的举证责任重新公平 分配,保险合同案件必须考虑保险业与其他行业不同的运行规律,直到出台“宽严相济”的刑事政策、多 元化纠纷解决机制,以及最高法院发布“司法平衡与民间规范”之类的重点课题等等,也都从不同角度反 映出我国司法制度及其运作机制开始关注对于特殊对象给予“个性化关照”的转向。 二、司法多边主义研究 “多边主义”是国际关系领域的重要概念,根据美国学者约翰·鲁杰的权威阐释,“它是指根据普遍 的行为原则,协调三个或三个以上国家间关系的制度形式”。它的基点有两个:一是不可分割性,指所有 国家从总体上权衡国际交往的利弊得失,而非双边的逐个评估:二是扩散的互惠性,就是成员国总是预期, 它们所达成的协议随着时间的推移将会在总体上给它们带来大致相等的收益。实际上,这一概念也可以用 来对当前阶层分化后的司法运作机制,如何更高质量地实现特殊正义加以研究。 比如: ()依据多边主义的不可分割性,不能通过农民工阶层收入可能优越于滞留于乡村社会的传统农业 劳动者这种简单的双边比较,就认定这一阶层不会存在相对剥夺感和不公正感。恰恰相反,从总体的多边 主义视角来看,他们的相对剥夺感和不公正感正在类似于城乡分剖、制度歧视等体制的问题中不断积累。 所以,司法运作机制就必须把消解这种不公正感放在整个社会的框架内进行利弊权衡。 (2)正是如此,司法多边主义才具有了扩散的互意性,人们意识到司法制度并非想像中那样作为某 种特殊利益集团的维护者,从而预期选择正常司法途径而不是选择暴力、滋事或群访,能够为他们带来相 对公平正义的收益。与此相关,司法多边主义也为诉讼调解机制、多元化纠纷解决机制等热点问题的讨论 提供了另一蹊径,亦即从法社会学的视角,不就事论事地受约束于个橐事实和规则造用的本身,而是从更 为宽泛的社会整体角度,把提社会冲突发生进而引发诉讼的决定性因素,消解当事人之间可能存在的相对 剥夺感和不公正感,彻底地解决矛盾和纠纷。 三、司法知识竞争研究 法院在作出合理的决策过程中,一般是在各种可选方策中作有意识的选择。可由于资源和时间的稀缺
5 一、司法理念的转向 ■ 均码正义。就是司法制度及其运作机制“为所有当事人提供相同的正义供给模式”。司法机关依此 分配正义,看上去是平等、统一的,而且也不是没有照顾不同人群的特别需求。 ■ 均码正义的困境。只有均码正义是不够的,均码的正义最多只能算作基本的、初步的、有时是简 陋的正义,而是必须将公平正义放在社会关系之中,把它作为一种公共产品。这样,每一项制度或机制甚 至每一个案件的审判,都有改进的余地。 ■ 特殊正义的提出。这种意在消解特殊群体不公正感的“司法特殊正义”的论题中心转向,在某种 程度上已颠覆了那种要么正义、要么不正义的“非黑即白”的二分式简单思维,把“司法特殊正义”作为 高质量公平正义的体现。 (1)比如,近年来推出的司法救助制度,就是旨在充分关注社会困难群体的特殊司法需求,对于追 索抚养费、赡养费、人身伤害赔偿金、劳动报酬且经济上确有困难的当事人,以及农民工、下岗职工、孤 寡老人、残疾人等特殊困难群体,积极采取缓、减、免交诉讼费,彰显司法的人文关怀。 (2)值得关注的是,这种追求 “司法特殊主义”的转向,开始逐步扩展到更为精细、更为广泛的层 面,例如,从家庭暴力案件的处理特殊规则,民事证据规定对于医患纠纷等特殊案件的举证责任重新公平 分配,保险合同案件必须考虑保险业与其他行业不同的运行规律,直到出台“宽严相济”的刑事政策、多 元化纠纷解决机制,以及最高法院发布“司法平衡与民间规范”之类的重点课题等等,也都从不同角度反 映出我国司法制度及其运作机制开始关注对于特殊对象给予“个性化关照”的转向。 二、司法多边主义研究 “多边主义”是国际关系领域的重要概念,根据美国学者约翰·鲁杰的权威阐释,“它是指根据普遍 的行为原则,协调三个或三个以上国家间关系的制度形式”。它的基点有两个:一是不可分割性,指所有 国家从总体上权衡国际交往的利弊得失,而非双边的逐个评估;二是扩散的互惠性,就是成员国总是预期, 它们所达成的协议随着时间的推移将会在总体上给它们带来大致相等的收益。实际上,这一概念也可以用 来对当前阶层分化后的司法运作机制,如何更高质量地实现特殊正义加以研究。 比如: (1) 依据多边主义的不可分割性,不能通过农民工阶层收入可能优越于滞留于乡村社会的传统农业 劳动者这种简单的双边比较,就认定这一阶层不会存在相对剥夺感和不公正感。恰恰相反,从总体的多边 主义视角来看,他们的相对剥夺感和不公正感正在类似于城乡分割、制度歧视等体制的问题中不断积累。 所以,司法运作机制就必须把消解这种不公正感放在整个社会的框架内进行利弊权衡。 (2)正是如此,司法多边主义才具有了扩散的互惠性,人们意识到司法制度并非想像中那样作为某 种特殊利益集团的维护者,从而预期选择正常司法途径而不是选择暴力、滋事或群访,能够为他们带来相 对公平正义的收益。与此相关,司法多边主义也为诉讼调解机制、多元化纠纷解决机制等热点问题的讨论 提供了另一蹊径,亦即从法社会学的视角,不就事论事地受约束于个案事实和规则适用的本身,而是从更 为宽泛的社会整体角度,把握社会冲突发生进而引发诉讼的决定性因素,消解当事人之间可能存在的相对 剥夺感和不公正感,彻底地解决矛盾和纠纷。 三、司法知识竞争研究 法院在作出合理的决策过程中,一般是在各种可选方案中作有意识的选择。可由于资源和时间的稀缺