态时,推定当事人以这些规定为法律关系的当然内容,以恢复法律圆满状态。这些用以 修补当事人间法律关系残缺的规定,即为补充性规定, 设立补充性规定也是民法独有的特征。由于民法在许多情况下允许当事人自 己设计行为模式,由于思虑不周,可能出现当事人的特别约定就某些必要内容缺乏规定 而呈现残缺的情况,民法便提供补充性规定进行修补。如当事人就标的物的价金、质量、 交付时间、交付地点未作约定,便适用民法中的相应补充性规定。民法通过这种方法, 维持法律关系的稳定与顺利运转,不致因法律关系呈现残缺便废止这些法律关系 2、保障。就是通过适用民事救济使被破坏的法律关系恢复圆满状态的民法调整 方法。通过事前调整,民法将社会关系转化为法律关系,形成一种理想的社会秩序。但 并不排除法律关系被破坏的可能。法律关系中的权利受到侵害时,民法便通过事后调整 使被破坏的权利得到恢复。如果说民法规范的行为模式部分旨在实现事前调整的功能, 则其保证手段部分承担着事后调整的任务,事后调整的手段为民事救济,主要有返还财 恢复原状、赔偿损失等方式 3、惩罚。就是在行为人没有按照法律的要求行为的情况下,使其承担不利的法律 后果的民法调整方法。惩罚有失权、强令生效、价格制裁和证据规则等形式。失权,是 在行为人没有按照法律的要求行为的情况下,法律令其丧失权利。例如,当事人在时效 期间内怠于行使权利的,时效规则使其丧失胜诉权:强令生效,是在当事人故意为不真 实的意思表示,并无使其生产的动机的情况下,法律强令该意思表示生产,以惩戒不负 责的表意人;价格制裁,指在法律行为履行中,其标的物价格发生变化的,法律令逾期 履行的一方承担人格变动造成的损失。《合同法》第63条即为这样的规定;证据规则, 就是以分配举证的途径达到有利于一方当事人,不利于另一方当事人的立法目的的措 施。证据规则作为调整方法,有采用有利证据和举证责任倒置两种形式,前者有《菲律 宾民法典》第33条的例子。该条规定:“在破坏名誉、诈欺和人身侮辱的案件中,可由 受害人的当事人提起完全与刑事诉讼分开与分别地要求赔偿损害的民事诉讼。这样的民 事诉讼将独立于刑事追究进行,并且只要求有利的证据。”在这一规定中,法律基于公 共政策的考虑,对破坏名誉、诈欺和人身侮辱这些特别恶劣的案件中的受害人提供特别 的保护,他们就上述类型的案件提出的证据,以有利于他们的主张,换言之,不考虑不 利于他们的证据,这样,加害人在诉讼中被置于不利的地位,由此实现制裁他们的立法 目的。后者有违约责任中的过错推定责任的例子。在通常情况,实行“谁主张,谁举证” 的原则,但许多情况下举证困难,因而举证是一项负担。在违约之情形,违约人只要有 违约的事实,就被推定为有过错,要承担相应的违约责任,除非他证明了不是由其过错 造成的,才可免责,被违约人不承担证明违约人有过错的责任。法律通过这种制度来敦 促合同当事人避免违约行为。如果违约,就处在不利的地位。 第二节民法的性质 、民法是调整社会主义市场经济关系的基本法 历史进入20世纪90年代,中国经济体制改革以建立社会主义市场经济体制目标, 掀起了前所未有的新高潮。市场经济较之于计划经济,是一种自由的经济,它要求打破 政府计划指令对经济的束缚,给经济主体决定供、产、销等自主权。但是,市场经济也 并非不受任何约束和干预,可以在无政府状态下生存和发展的经济。市场经济是法治经 济。市场经济不仅需要运用法律来约束市场主体,规范市场行为,维护市场的秩序与安 全,还需要用法律界定政府干预经济的范围与限度,使政府对经济的干预既不至于窒息 市场的活动,又能维护市场的秩序和安全,并实现国家对国民经济的宏观调整目标。资
１１ 态时，推定当事人以这些规定为法律关系的当然内容，以恢复法律圆满状态。这些用以 修补当事人间法律关系残缺的规定，即为补充性规定。 设立补充性规定也是民法独有的特征。由于民法在许多情况下允许当事人自 己设计行为模式，由于思虑不周，可能出现当事人的特别约定就某些必要内容缺乏规定 而呈现残缺的情况，民法便提供补充性规定进行修补。如当事人就标的物的价金、质量、 交付时间、交付地点未作约定，便适用民法中的相应补充性规定。民法通过这种方法， 维持法律关系的稳定与顺利运转，不致因法律关系呈现残缺便废止这些法律关系。 2、保障。就是通过适用民事救济使被破坏的法律关系恢复圆满状态的民法调整 方法。通过事前调整，民法将社会关系转化为法律关系，形成一种理想的社会秩序。但 并不排除法律关系被破坏的可能。法律关系中的权利受到侵害时，民法便通过事后调整 使被破坏的权利得到恢复。如果说民法规范的行为模式部分旨在实现事前调整的功能， 则其保证手段部分承担着事后调整的任务，事后调整的手段为民事救济，主要有返还财 产、恢复原状、赔偿损失等方式。 3、惩罚。就是在行为人没有按照法律的要求行为的情况下，使其承担不利的法律 后果的民法调整方法。惩罚有失权、强令生效、价格制裁和证据规则等形式。失权，是 在行为人没有按照法律的要求行为的情况下，法律令其丧失权利。例如，当事人在时效 期间内怠于行使权利的，时效规则使其丧失胜诉权；强令生效，是在当事人故意为不真 实的意思表示，并无使其生产的动机的情况下，法律强令该意思表示生产，以惩戒不负 责的表意人;价格制裁，指在法律行为履行中，其标的物价格发生变化的，法律令逾期 履行的一方承担人格变动造成的损失。《合同法》第 63 条即为这样的规定;证据规则， 就是以分配举证的途径达到有利于一方当事人，不利于另一方当事人的立法目的的措 施。证据规则作为调整方法，有采用有利证据和举证责任倒置两种形式，前者有《菲律 宾民法典》第 33 条的例子。该条规定：“在破坏名誉、诈欺和人身侮辱的案件中，可由 受害人的当事人提起完全与刑事诉讼分开与分别地要求赔偿损害的民事诉讼。这样的民 事诉讼将独立于刑事追究进行，并且只要求有利的证据。”在这一规定中，法律基于公 共政策的考虑，对破坏名誉、诈欺和人身侮辱这些特别恶劣的案件中的受害人提供特别 的保护，他们就上述类型的案件提出的证据，以有利于他们的主张，换言之，不考虑不 利于他们的证据，这样，加害人在诉讼中被置于不利的地位，由此实现制裁他们的立法 目的。后者有违约责任中的过错推定责任的例子。在通常情况，实行“谁主张，谁举证” 的原则，但许多情况下举证困难，因而举证是一项负担。在违约之情形，违约人只要有 违约的事实，就被推定为有过错，要承担相应的违约责任，除非他证明了不是由其过错 造成的，才可免责，被违约人不承担证明违约人有过错的责任。法律通过这种制度来敦 促合同当事人避免违约行为。如果违约，就处在不利的地位。 第二节 民法的性质 一、民法是调整社会主义市场经济关系的基本法 历史进入 20 世纪 90 年代，中国经济体制改革以建立社会主义市场经济体制目标， 掀起了前所未有的新高潮。市场经济较之于计划经济，是一种自由的经济，它要求打破 政府计划指令对经济的束缚，给经济主体决定供、产、销等自主权。但是，市场经济也 并非不受任何约束和干预，可以在无政府状态下生存和发展的经济。市场经济是法治经 济。市场经济不仅需要运用法律来约束市场主体，规范市场行为，维护市场的秩序与安 全，还需要用法律界定政府干预经济的范围与限度，使政府对经济的干预既不至于窒息 市场的活动，又能维护市场的秩序和安全，并实现国家对国民经济的宏观调整目标。资
本主义市场经济伴随其法制的健全与完善由乱而治的历史经验表明,市场经济仰赖一座 以它为基础的法律大厦 民法本质上是商品经济的法律形式。民法伴随商品经济的产生而产生,伴随商品经 济的发展而发展。商品经济由古代的简单商品经济发展为现代的市场经济,民法也相应 地由反映简单商品经济的古典民法发展为反映现代市场经济的现代民法。现代民法作为 现代市民社会的法律准则,其调整的民事关系虽然不限于市场商品经济关系,但是市场 商品经济关系作为现代市民社会的经济基础,始终是现代民法调整的主要对象和核心部 分。现代民法的民事主体制度、物权制度、知识产权制度、债权制度,都是直接针对现 代市场经济的法律调整而设置的民法制度。民法作为市场经济基本法的性质也就由此而 表现出来。 民法作为市场经济基本法,对市场经济的健康运行发挥着以下作用: 1、民法的私权神圣、意思自治、平等、公平、诚实信用和禁止权利滥用等项 原则最适应市场经济发展的要求,是规范市场活动的基本法律准则 2、民法的民事主体制度,包括对自然人、合伙组织和法人的法律规范,是规范 市场经济主体的基本法律制度。 3、民法的物权制度和知识产权制度是市场经济主体支配其有形财产和无形财产 从事商品生产经营活动的基本法律制度 4、民法的合同制度是规范市场交易行为的基本法律制度 5、民法的民事责任制度和债的担保制度是维护市场交易安全的基本法律制度 民法为权利法 民法的重要内容就是规定和保障民事主体的合法民事权利。《民法通则》第1条将 保护公民、法人合法人民事权益作为自己的根本立法理由之一,这是因为,民法是权利 法,每个公民都依法享有政治权利和民事权利,政治权利主要由宪法规定;民事权利则 主要由民法规定。民法的一切制度都以权利为轴心建立起来,它规定了权利的主体(自 然人、法人、合伙)、行使权利的方式(法律行为和代理)、民事权利的种类、权利保护 的方式(民事责任)、权利保护的时间限制(诉讼时效)等内容,这完全是一个以权利 为中心的体系 民法之所以为权利法,在于它的规范多为授权性规范,这类法律规范规定具有肯 定内容的权利,如人格权、身份权、物权、债权等,被授权者有完成这样或那样的积极 行为的权利。授权性规范不同于禁止性规范,后者规定主体不为一定行为的义务,民法 规范多属此类。以授权性规范为主体的民法,重在鼓励民事主体积极进行活动并对这种 活动加以引导。以禁止性规范为主体的刑法,则重在限制主体的行为,二者的立足点完 全不同。因此,民法是以权利为本位的法,民法学就是权利之学 民法作为权利法,是实现人权的手段。人权是作为人所应有的权利,它只有由制 定法加以体现,才能变成现实的权利。民法中规定的人身权和财产权,是人权的具体化 和确定保障。因此,严格实施民法,就是保障人权;完善民法,就是提高我国对人权的 保护水平。 在改革开放之前,我国存在过不新生民事权利的历史记录。在人权日益受到重视的 今天,我国的民法学应高扬起民法是权利的法之旗帜,为倡私权神圣的观念 私权神圣,指民事权利受到法律的充分保护,不受任何人及任何权力的侵犯,不依 正当的法律程序,不受限制或剥夺。私权神圣包括人格权神圣、财产权神圣和契约神圣 个基本点 人格权神圣,首先指自然人作为一个市民社会或法律的共同体成员的资格应受到充 分尊重,不得随意剥夺或侵犯。这是抽象的人格权神圣。对外,它表现为应以平等的态
１２ 本主义市场经济伴随其法制的健全与完善由乱而治的历史经验表明，市场经济仰赖一座 以它为基础的法律大厦。 民法本质上是商品经济的法律形式。民法伴随商品经济的产生而产生，伴随商品经 济的发展而发展。商品经济由古代的简单商品经济发展为现代的市场经济，民法也相应 地由反映简单商品经济的古典民法发展为反映现代市场经济的现代民法。现代民法作为 现代市民社会的法律准则，其调整的民事关系虽然不限于市场商品经济关系，但是市场 商品经济关系作为现代市民社会的经济基础，始终是现代民法调整的主要对象和核心部 分。现代民法的民事主体制度、物权制度、知识产权制度、债权制度，都是直接针对现 代市场经济的法律调整而设置的民法制度。民法作为市场经济基本法的性质也就由此而 表现出来。 民法作为市场经济基本法，对市场经济的健康运行发挥着以下作用： 1、 民法的私权神圣、意思自治、平等、公平、诚实信用和禁止权利滥用等项 原则最适应市场经济发展的要求，是规范市场活动的基本法律准则。 2、民法的民事主体制度，包括对自然人、合伙组织和法人的法律规范，是规范 市场经济主体的基本法律制度。 3、民法的物权制度和知识产权制度是市场经济主体支配其有形财产和无形财产 从事商品生产经营活动的基本法律制度。 4、民法的合同制度是规范市场交易行为的基本法律制度。 5、民法的民事责任制度和债的担保制度是维护市场交易安全的基本法律制度。 二、民法为权利法 民法的重要内容就是规定和保障民事主体的合法民事权利。《民法通则》第 1 条将 保护公民、法人合法人民事权益作为自己的根本立法理由之一，这是因为，民法是权利 法，每个公民都依法享有政治权利和民事权利，政治权利主要由宪法规定;民事权利则 主要由民法规定。民法的一切制度都以权利为轴心建立起来，它规定了权利的主体（自 然人、法人、合伙）、行使权利的方式（法律行为和代理）、民事权利的种类、权利保护 的方式（民事责任）、权利保护的时间限制（诉讼时效）等内容，这完全是一个以权利 为中心的体系。 民法之所以为权利法，在于它的规范多为授权性规范，这类法律规范规定具有肯 定内容的权利，如人格权、身份权、物权、债权等，被授权者有完成这样或那样的积极 行为的权利。授权性规范不同于禁止性规范，后者规定主体不为一定行为的义务，民法 规范多属此类。以授权性规范为主体的民法，重在鼓励民事主体积极进行活动并对这种 活动加以引导。以禁止性规范为主体的刑法，则重在限制主体的行为，二者的立足点完 全不同。因此，民法是以权利为本位的法，民法学就是权利之学。 民法作为权利法，是实现人权的手段。人权是作为人所应有的权利，它只有由制 定法加以体现，才能变成现实的权利。民法中规定的人身权和财产权，是人权的具体化 和确定保障。因此，严格实施民法，就是保障人权;完善民法，就是提高我国对人权的 保护水平。 在改革开放之前，我国存在过不新生民事权利的历史记录。在人权日益受到重视的 今天，我国的民法学应高扬起民法是权利的法之旗帜，为倡私权神圣的观念。 私权神圣，指民事权利受到法律的充分保护，不受任何人及任何权力的侵犯，不依 正当的法律程序，不受限制或剥夺。私权神圣包括人格权神圣、财产权神圣和契约神圣 三个基本点。 人格权神圣，首先指自然人作为一个市民社会或法律的共同体成员的资格应受到充 分尊重，不得随意剥夺或侵犯。这是抽象的人格权神圣。对外，它表现为应以平等的态
度对待外国人和无国籍人,在对等的条件下,不能对之课加歧视待遇或赋予特权待遇 因此,人格权神圣的要义在于平等 对内,它表现为要把法律赋予的平等权实际地落实到社会的各种各样的成员身上, 尤其是属于少数群落的成员身上。在现代社会,已经难以找到在立法上公开地确定社会 的不平等的立法例子,但法律上允诺的平等不能兑现的事例,却不难找到。例如,男女 在法律上是平等的,而在劳动报酬、受雇机会等问题上,却存在对妇女的实际的歧视, 这种做法是对广大妇女的人格权的侵犯,必须加以消除;其次,人格权神圣要求新生自 然人的各种具体的人格权。具体的人格权以抽象的人格权为基础,没有抽象的人格作为 支撑,人就处在放逐法外的地位,各项权利无从谈起。具体的人格权神圣,要求自然人 的生命、身体、健康、自由、名誉、荣誉、私生活等权利须受特别尊重,不得侵犯,以 保障个人作为主体生存和发展的必要条件,使人的价值得到充分实现 具体的人格权的范围,不以法律有明文规定者为限,如果一项合理的人格权益受到 侵犯,人们还可援用一般的人格权要求保护。 财产权神圣,指财产权应受特别尊重,不得侵犯,因为财产是个人和社会发展的基 础,是主体权利的保障。按照费希特的说法,“财产不只是表示对不动产之类的东西的 占有,而且也表示对感性世界中的自由行动的权利”。由于人作为主体不能孤立地存在, 必须与客体发生关系,主体与客体最经常发的关系就是财产关系,人作为财产的创造者 和利用者生活于这种关系中。因此,从财产关系的角度看,任何法律人格都建立在财产 之上,无财产即无人格。财产与人格的这种联系,反映了主体的基本生存样态。对财产 权的神圣性加以确认,可促进个人对财富的追求,从而促进整个社会财富总量的增长 个人财富的增长,又将促进个人全面发展,从而推动整个社会的进步。因此,承认财产 权神圣,具有巨大的意义。 契约是现代社会的最基本特征,古代社会的主要组织形式是身份:现代社会的主要 组织形式是契约,“从身份到契约”,表现的是社会组织形式的变迁过程。在现代社会, 人们通过契约满足自己生存和发展的各种需要,利用其他社会成员的服务,形成人人为 我,我为人人的社会连带关系。契约所维系者,主要是陌生人之间的关系,人际关系的 陌生性,是现代社会的基本特征。正因如此,有的学者把市民社会定义为超越亲属关系 和熟人关系的陌生人之间的广泛合作。这种合作,是通过契约关系来达到的,因此,舍 去契约,现代社会无法存在。维护契约之尊严,就是维护现代社会的基本结构。如果我 们找不到取代契约的现代社会的组织形式,我们就必须承认契约的神圣性 三、民法为私法 公法和私法的划分是西方法律史上源远流长的对法律的分类,但分类标准颇不 致,有法律保护的利益是共同利益还是私人利益、权利是否可以抛弃、主体是国家还是 私人、规定关系是否平等、行为者是公主体还是私主体、法律的渊源是由国家创制还是 由私人创制、法律的规定是否可以由当事人的合意加以变更等至少七种分类标准。关于 何谓私法,本书基于平衡保护私人自治与维护社会公共秩序两个基本点的考虑,采用最 后一种分类标准,即“变更说”。按照这种观点,民法原则上为私法,但并非全然私法, 因为民法总则的规定、物权法、亲属法、继承法的许多规定,是不能以当事人的合意加 以变更的,属于强行法,即公法。它们都属于保障社会秩序的规定,但它们不占据民法 的本体,民法的大部分规定,仍属于可以以当事人的合意加以变更的任意性规定。因此, 民法原则上为私法,这不过是说,为了维护社会秩序,保护弱者,强行性规定仍有必要 存在于民法之中 前苏联建国后,由于不承认市民社会,实行高度集中的计划经济,政治专制,因而 取消了公法与私法的划分,将民法视为公法,以便扩大国家对社会生活的行政干预。我
１３ 度对待外国人和无国籍人，在对等的条件下，不能对之课加歧视待遇或赋予特权待遇， 因此，人格权神圣的要义在于平等； 对内，它表现为要把法律赋予的平等权实际地落实到社会的各种各样的成员身上， 尤其是属于少数群落的成员身上。在现代社会，已经难以找到在立法上公开地确定社会 的不平等的立法例子，但法律上允诺的平等不能兑现的事例，却不难找到。例如，男女 在法律上是平等的，而在劳动报酬、受雇机会等问题上，却存在对妇女的实际的歧视， 这种做法是对广大妇女的人格权的侵犯，必须加以消除;其次，人格权神圣要求新生自 然人的各种具体的人格权。具体的人格权以抽象的人格权为基础，没有抽象的人格作为 支撑，人就处在放逐法外的地位，各项权利无从谈起。具体的人格权神圣，要求自然人 的生命、身体、健康、自由、名誉、荣誉、私生活等权利须受特别尊重，不得侵犯，以 保障个人作为主体生存和发展的必要条件，使人的价值得到充分实现。 具体的人格权的范围，不以法律有明文规定者为限，如果一项合理的人格权益受到 侵犯，人们还可援用一般的人格权要求保护。 财产权神圣，指财产权应受特别尊重，不得侵犯，因为财产是个人和社会发展的基 础，是主体权利的保障。按照费希特的说法，“财产不只是表示对不动产之类的东西的 占有，而且也表示对感性世界中的自由行动的权利”。由于人作为主体不能孤立地存在， 必须与客体发生关系，主体与客体最经常发的关系就是财产关系，人作为财产的创造者 和利用者生活于这种关系中。因此，从财产关系的角度看，任何法律人格都建立在财产 之上，无财产即无人格。财产与人格的这种联系，反映了主体的基本生存样态。对财产 权的神圣性加以确认，可促进个人对财富的追求，从而促进整个社会财富总量的增长。 个人财富的增长，又将促进个人全面发展，从而推动整个社会的进步。因此，承认财产 权神圣，具有巨大的意义。 契约是现代社会的最基本特征，古代社会的主要组织形式是身份；现代社会的主要 组织形式是契约，“从身份到契约”，表现的是社会组织形式的变迁过程。在现代社会， 人们通过契约满足自己生存和发展的各种需要，利用其他社会成员的服务，形成人人为 我，我为人人的社会连带关系。契约所维系者，主要是陌生人之间的关系，人际关系的 陌生性，是现代社会的基本特征。正因如此，有的学者把市民社会定义为超越亲属关系 和熟人关系的陌生人之间的广泛合作。这种合作，是通过契约关系来达到的，因此，舍 去契约，现代社会无法存在。维护契约之尊严，就是维护现代社会的基本结构。如果我 们找不到取代契约的现代社会的组织形式，我们就必须承认契约的神圣性。 三、民法为私法 公法和私法的划分是西方法律史上源远流长的对法律的分类，但分类标准颇不一 致，有法律保护的利益是共同利益还是私人利益、权利是否可以抛弃、主体是国家还是 私人、规定关系是否平等、行为者是公主体还是私主体、法律的渊源是由国家创制还是 由私人创制、法律的规定是否可以由当事人的合意加以变更等至少七种分类标准。关于 何谓私法，本书基于平衡保护私人自治与维护社会公共秩序两个基本点的考虑，采用最 后一种分类标准，即“变更说”。按照这种观点，民法原则上为私法，但并非全然私法， 因为民法总则的规定、物权法、亲属法、继承法的许多规定，是不能以当事人的合意加 以变更的，属于强行法，即公法。它们都属于保障社会秩序的规定，但它们不占据民法 的本体，民法的大部分规定，仍属于可以以当事人的合意加以变更的任意性规定。因此， 民法原则上为私法，这不过是说，为了维护社会秩序，保护弱者，强行性规定仍有必要 存在于民法之中。 前苏联建国后，由于不承认市民社会，实行高度集中的计划经济，政治专制，因而 取消了公法与私法的划分，将民法视为公法，以便扩大国家对社会生活的行政干预。我
国受其影响,长期持民法是公法的观点。 民法为公法的理论在前苏联和我国的实践,已被历史证明是失败的。无论是前苏联 还是我国,在民法公法论的支配下,都存在国家对社会生活的行政干预过多过细,使社 会生活缺乏活力的问题。因此,在社会主义国家中,实际存在的公法与私法的划分标准 是国家行政干预的程序和方式。国家直接干预且干预较多的法律部门,就是公法;国家 干预较少且以间接方式干预的法律部门,就是私法。所谓间接干预,就是力图减少行政 干预,由当事人自己决定他们之间的权利义务关系,只在双方发生纠纷不能通过协商解 决时,国家才由司法机关出面以仲裁者身份对当事人之间的纠纷作出裁判。在这种司法 干预是间接的,也称为第二次干预。实际上,私法的民法观就是认为,对经济生活的调 整应以民法的事前调整、任意性规范调整为主,建立当事人自由竞争的规则。事后调整 和强制性规范调整是次要的调整手段,而行政调整应减少至最低限度。 四、民法为市民法 民法对社会关系的调整通过调整人的行为进行,因此,民法必须以一定的人性观点 为出发点,以此为基础规制人的行为,制定相应的规则。 在所有的西方语言中,“民法”都是市民法,我国称“民法”,是沿用日本学者的不 确切翻译。“民法”作为市民法的意义,首先在于“民法”中的“民”,不是公民,而是 市民。市民与公民,是两个不同的概念。事实上,在卢梭的著作中,公民和市民已经区 分开来,在卢梭的祖国自16世纪加尔文时代以来,各种居民即分为五等:公民、市民、 居民、土著与臣民。作为主权权威的参与者,就叫做公民。凡是一个公民能为国家所做 的任何事情,一经主权者要求,就应该立即去做。公民享有完全的政治权利;市民是取 得了市民证书的人,可以参与行政但不能担任最高行政,市民证书给他以经营各种商业 的权利。可见,公民是一个公法的概念,具有应祖国的召唤作出奉献的性质;而市民是 个私法的概念,具有自利性。除了继承长期的民法思想传统的原因外,把民法中的“民 界定为市民,还由于民法的各项规定在通常情况下,不要求民事主体遵循过高的道德标 准的经验观察。只有这样处理,才可以使民法规范与道德规范区分开来,使民法中的人 区别于宗教和道德中的人。宗教和道德规范通常只对人提出最起码的要求,即不得为恶 的“毋害他人”的要求。所以,民法的大部分规范都贯彻了“经济人”假说,把民事主 体设想为合理地追求自己利益最大化的人。一个以利他为目的的人,已经脱出法律的境 界而进入宗教和道德的境界,民法规范对他已经完全多余。这是民法的市民法性质的一 个方面 另一方面,在少量的民法规定中,立法者又根据社会团结的需要,对“经济人”假 说加以限制。例如各国民法皆规定诚信原则,该原则要求当事人对自己事务的注意处理 他人事务,爱人如己,不得利用自己的优势地位凌迫处于不利地位的相对人。民法通过 这种对“经济人”假说与社会团体的协调,追求各种等级的社会势力之间的均衡,减少 事实上的不平等的消极后果,达成一种全社会的和谐。 五、民法为实体法 法律按其内容可分为实体法和程序法。实体法主要是规定主体权利义务的法律,程 序法则是主要规定保障实体权利得以实现的程序的法律。民法规定主体的行为准则,确 认主体的权利义务,因此,民法为实体法
１４ 国受其影响，长期持民法是公法的观点。 民法为公法的理论在前苏联和我国的实践，已被历史证明是失败的。无论是前苏联 还是我国，在民法公法论的支配下，都存在国家对社会生活的行政干预过多过细，使社 会生活缺乏活力的问题。因此，在社会主义国家中，实际存在的公法与私法的划分标准 是国家行政干预的程序和方式。国家直接干预且干预较多的法律部门，就是公法;国家 干预较少且以间接方式干预的法律部门，就是私法。所谓间接干预，就是力图减少行政 干预，由当事人自己决定他们之间的权利义务关系，只在双方发生纠纷不能通过协商解 决时，国家才由司法机关出面以仲裁者身份对当事人之间的纠纷作出裁判。在这种司法 干预是间接的，也称为第二次干预。实际上，私法的民法观就是认为，对经济生活的调 整应以民法的事前调整、任意性规范调整为主，建立当事人自由竞争的规则。事后调整 和强制性规范调整是次要的调整手段，而行政调整应减少至最低限度。 四、民法为市民法 民法对社会关系的调整通过调整人的行为进行，因此，民法必须以一定的人性观点 为出发点，以此为基础规制人的行为，制定相应的规则。 在所有的西方语言中，“民法”都是市民法，我国称“民法”，是沿用日本学者的不 确切翻译。“民法”作为市民法的意义，首先在于“民法”中的“民”，不是公民，而是 市民。市民与公民，是两个不同的概念。事实上，在卢梭的著作中，公民和市民已经区 分开来，在卢梭的祖国自 16 世纪加尔文时代以来，各种居民即分为五等：公民、市民、 居民、土著与臣民。作为主权权威的参与者，就叫做公民。凡是一个公民能为国家所做 的任何事情，一经主权者要求，就应该立即去做。公民享有完全的政治权利;市民是取 得了市民证书的人，可以参与行政但不能担任最高行政，市民证书给他以经营各种商业 的权利。可见，公民是一个公法的概念，具有应祖国的召唤作出奉献的性质;而市民是 一个私法的概念，具有自利性。除了继承长期的民法思想传统的原因外，把民法中的“民” 界定为市民，还由于民法的各项规定在通常情况下，不要求民事主体遵循过高的道德标 准的经验观察。只有这样处理，才可以使民法规范与道德规范区分开来，使民法中的人 区别于宗教和道德中的人。宗教和道德规范通常只对人提出最起码的要求，即不得为恶 的“毋害他人”的要求。所以，民法的大部分规范都贯彻了“经济人”假说，把民事主 体设想为合理地追求自己利益最大化的人。一个以利他为目的的人，已经脱出法律的境 界而进入宗教和道德的境界，民法规范对他已经完全多余。这是民法的市民法性质的一 个方面。 另一方面，在少量的民法规定中，立法者又根据社会团结的需要，对“经济人”假 说加以限制。例如各国民法皆规定诚信原则，该原则要求当事人对自己事务的注意处理 他人事务，爱人如己，不得利用自己的优势地位凌迫处于不利地位的相对人。民法通过 这种对“经济人”假说与社会团体的协调，追求各种等级的社会势力之间的均衡，减少 事实上的不平等的消极后果，达成一种全社会的和谐。 五、民法为实体法 法律按其内容可分为实体法和程序法。实体法主要是规定主体权利义务的法律，程 序法则是主要规定保障实体权利得以实现的程序的法律。民法规定主体的行为准则，确 认主体的权利义务，因此，民法为实体法
第三节民法与相邻法律部门的关系 、民法与商法 由于“商”的法律含义为营利性的活动,而企业是以营利为目的的经济组织,因此, 商法的调整对象就是企业,商法就是调整企业内部关系(商事组织)及对外关系(商事 活动)的基本法。由于商法以企业的活动为调整对象,这样,对一个经济行为性质的理 解,就不能仅仅根据它是否以营利为目的来加以判定,而是必须根据做出行为的主体的 性质来加以判定。因此,必须是由企业做出的营利性行为,才由商法调整。如果自然人 出租自己的少量房屋,收取房租,这无疑是一种营利性的,但主体不是企业,因此不是 商行为,而是民事法律行为,由民法调整。相反,若由一房地产开发公司建造大批住房 出租营利,由于主体与行为皆符合上述商法定义的界定,故为商行为,由商法调整 1、联系。民法与商法同为私法,商法为民法的特别法,民法和商法的关系是普通 法和特别法的关系。(1)商法调整的对象是民法调整对象的一部分,(2)商法的基本原 则来源于民法的基本原则,如平等原则,诚实信用原则等;(3)民法中的种种基本制度 是商法的依据,如所有权制度、债权制度等;(4)民法的许多基本制度适用于商法,如 法律行为、代理、民事责任制度等 2、区别。(1)主体不同,民法的主体是一般的人;商法的主体必须是以营利为目 的的商人(商自然人和商法人);(2)调整范围不同,商事关系几乎全是纯粹的财产关 系,这种财产关系都是有偿的;而民法不仅调整财产关系,而且调整人身关系,民法调 整的财产关系中,有个别从短期看是无偿的,从长期看是有偿的;(3)商法具有国际性, 这是由商业交往没有国家、民族和地区的限制决定的;而民法的许多制度具有地域性(如 婚姻家庭性、物权法等)。此外商法还规定民法所没有的制度(如商业几簿等)。 民法合一是我国的立法传统。多数学者主张在我国制定民商合一的民法典,不制 定单独的商法典,但可以商事特别法作为民法典的补充 、民法与经济法 经济法与民法之间的关系对一个初学者来说是非常容易混淆的。“经济法”这个 概念,是法国空想共产主义者摩菜里在1775年出版的《自然法典》中提出。在20世纪 以后,各国的法学家和法律都开始使用它。而在我国,从1979年之后,经济法一词也 开始在相关的法学著作中被使用。 尽管经济法一词在中国已经在广泛地应用,但经济法这个概念学术界却存在着很 多争议,尚未取得一致的看法。关于经济法的概念,在中国比较有影响力的观点有综合 经济法说,纵横统一说,纵向关系说、经济行政法说、学科经济说等。此外,随着市场 经济体制的完善,学者们对经济法又发表了许多新的见解,不一而足。但目前占主流的 观点是:经济法是调整政府在干预、管理社会经济活动中形成的经济关系的法律规范的 总称。从中可以看出民法和经济法的区别在于: 1、调整对象的内容不同 民法调整的是具有平等性的财产关系、人身关系中,而经济法调整的是政府 在干预、管理经济活动的过程中所形成的经济关系,它一般不调整人身关系。而且,民 法的调整对象是具有平等性的财产关系和人身关系,是横向联系的关系。而经济法所调 整的经济关系是具有隶属性的非平等性的经济关系,是纵向联系的关系,即调整商品纟 济的管理关系 2、被调整主体的地位不同 由于民法和经济法调整对象内容的差异,决定了各自的被调整主体在法律地 位上也有所不同。在民事法律关系当中,主体之间地位上一个最基本的特征就是平等性
１５ 第三节 民法与相邻法律部门的关系 一、民法与商法 由于“商”的法律含义为营利性的活动，而企业是以营利为目的的经济组织，因此， 商法的调整对象就是企业，商法就是调整企业内部关系（商事组织）及对外关系（商事 活动）的基本法。由于商法以企业的活动为调整对象，这样，对一个经济行为性质的理 解，就不能仅仅根据它是否以营利为目的来加以判定，而是必须根据做出行为的主体的 性质来加以判定。因此，必须是由企业做出的营利性行为，才由商法调整。如果自然人 出租自己的少量房屋，收取房租，这无疑是一种营利性的，但主体不是企业，因此不是 商行为，而是民事法律行为，由民法调整。相反，若由一房地产开发公司建造大批住房 出租营利，由于主体与行为皆符合上述商法定义的界定，故为商行为，由商法调整。 1、 联系。民法与商法同为私法，商法为民法的特别法，民法和商法的关系是普通 法和特别法的关系。（1）商法调整的对象是民法调整对象的一部分，（2）商法的基本原 则来源于民法的基本原则，如平等原则，诚实信用原则等;（3）民法中的种种基本制度 是商法的依据，如所有权制度、债权制度等;（4）民法的许多基本制度适用于商法，如 法律行为、代理、民事责任制度等。 2、 区别。（1）主体不同，民法的主体是一般的人;商法的主体必须是以营利为目 的的商人（商自然人和商法人）;（2）调整范围不同，商事关系几乎全是纯粹的财产关 系，这种财产关系都是有偿的;而民法不仅调整财产关系，而且调整人身关系，民法调 整的财产关系中，有个别从短期看是无偿的，从长期看是有偿的;（3）商法具有国际性， 这是由商业交往没有国家、民族和地区的限制决定的;而民法的许多制度具有地域性（如 婚姻家庭性、物权法等）。此外商法还规定民法所没有的制度（如商业几簿等）。 民法合一是我国的立法传统。多数学者主张在我国制定民商合一的民法典，不制 定单独的商法典，但可以商事特别法作为民法典的补充。 二、民法与经济法 经济法与民法之间的关系对一个初学者来说是非常容易混淆的。“经济法”这个 概念，是法国空想共产主义者摩菜里在 1775 年出版的《自然法典》中提出。在 20 世纪 以后，各国的法学家和法律都开始使用它。而在我国，从 1979 年之后，经济法一词也 开始在相关的法学著作中被使用。 尽管经济法一词在中国已经在广泛地应用，但经济法这个概念学术界却存在着很 多争议，尚未取得一致的看法。关于经济法的概念，在中国比较有影响力的观点有综合 经济法说，纵横统一说，纵向关系说、经济行政法说、学科经济说等。此外，随着市场 经济体制的完善，学者们对经济法又发表了许多新的见解，不一而足。但目前占主流的 观点是：经济法是调整政府在干预、管理社会经济活动中形成的经济关系的法律规范的 总称。从中可以看出民法和经济法的区别在于： 1、 调整对象的内容不同 民法调整的是具有平等性的财产关系、人身关系中，而经济法调整的是政府 在干预、管理经济活动的过程中所形成的经济关系，它一般不调整人身关系。而且，民 法的调整对象是具有平等性的财产关系和人身关系，是横向联系的关系。而经济法所调 整的经济关系是具有隶属性的非平等性的经济关系，是纵向联系的关系，即调整商品经 济的管理关系。 2、 被调整主体的地位不同 由于民法和经济法调整对象内容的差异，决定了各自的被调整主体在法律地 位上也有所不同。在民事法律关系当中，主体之间地位上一个最基本的特征就是平等性