使不发生影响；(4)担保物权设定后，担保物的所有人仍享有广 泛的权利。但非经债权人同意，不得出让担保物；(5)主债权人 对担保物则享有追及权、变卖权和优先受偿权等。 就担保物权的保护而言，罗马法规定了占有令状和抵押权诉 两种保护方式。前者适用于对典质权人权利的保护；后者适用于 对抵押权人权利的保护。 就抵押权的消灭而言，主债权的消灭、主债权和主债务的混 同、担保物的灭失、担保物权的抛弃、债权人实现担保物权、时 效的完成等，均可导致担保物权的消灭。 由此可见，罗马法对担保物权的规定已初成体系，显得细密 周到。当然，罗马法的担保物权制度也经历了一个由不成熟到逐 步成熟的缀慢发展过程。下面对不同时期出现的三种主要担保物 权形式作一简要介绍。 1.信托 信托，非常类似于后世的让与担保，是指债务人将担保标的 物所有权移转于债权人，债权人则凭信用，在债务人清偿债务 后，仍将原物归还债务人；在债务人不清偿债务时，得将该标的 物出卖抵债的制度。信托是罗马法最早出现的物的担保制度。在 罗马法幼稚时期，曾广泛应用于借用、寄托，甚至扩大适用于解 放奴隶和遗产继承等方面。在债务关系中，信托担保的作用尤为 突出。 信托的特点在于：第一，它的设定必须依照要式买卖或拟诉 弄权方式，形式严格。第二，设定信托时，标的物所有权移转于 债权人，债权人对担保物享有一切物权。但为避免债务人对担保 物失去使用和收益，事实上并不真正移转标的物的占有，而通过 容假古有或租赁的办法，将该担保物仍由债务人保留。第三，债 权到期未清偿的，债权人可将担保物出卖以抵偿债务，并把余款 退还债务人。债权人在受清偿后，仍将担保物归还债务人。若债 权人拒绝归还，债务人可受“信托诉”的保护强制债权人履行， 22
同时也可因“收回时效”取得原物的所有权。 信托担保在实践中的运用越来越暴露出它的缺陷。这些缺陷 主要表现在三个方面：第一，信托担保儒用要式买卖或拟诉弃权 的方式移转担保物，故不适用于略式移转物和外省土地，外国人 也不能援用。第二，不利于保护债务人的利益。由于在债清偿 前，担保物的所有权已移转给债权人，如果债权人背信弃义，将 扭保物转让给第三人，虽然债务人可提起“信托诉”获得赔偿， 但无法提出“物件返还诉”追还原物。若债权人因丧失给付能力 而破产时，则担保物将被纳入破产财产，充抵欠债，从而使债务 人蒙受损失。第三，在债权人拒绝提供担保物给债务人容假占有 或租用时，债务人则丧失使用收益担保物的权利。第四，担保物 不论价值高低，只能供一个债权人作担保，使债务人失去利用该 担保物向其他人借贷的可能。正因如此，信托担保到公元五世纪 时，被质权所取代。 2.质权 质权是指为了担保债权，由偾权人取得债务人或第三人交付 的质物的占有权，并于债务人给付迟延时，出卖质物受清偿的权 利。质权和信托，是罗马法自身发展的两种重要的担保制度，但 质权的出现较晚，是万民法的产物。比起信托，质权更有其进步 与合理之处：第一，质权可适用于略式移转物、外省土地和非市 民，无须繁琐的设立形式，只须交付质物即可。第二，质权只移 转物件的占有，而不移转所有权，债权人不能随便处分质物，在 其破产时也不致影响出质人对质物的权利，对出质人的利益有较 好保障。第三，随着质权实践的发展，法律对质权人利益的保障 也不断完善。首先法律只承认质权人持有质物，并无司法数济。 以后，又承认债权人的占有权，受“占有令状”的保护。随着抵 押制度的实行，也承认债权人对于质物享有物权，质权人于债权 已届清偿期而未受清偿的，得追及质物而出卖之，从出卖的价款 中受清偿。至优帝一世时，质权人的处分权已发展成为质权的当 23
然条件，质物的安全性受到更大的保护。因为这种物的担保方式 更能适应商品交换的需要，在信托担保之后遂广泛流行。 但是，质权也有其局限性，主要表现在质权以交付质物为要 件，物件一且出质，债务人即失去对质物的使用与收益，为了弥 补此缺点，罗马法上又出现了抵押担保制度。 3.抵押权 抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供担保而不移转占 有的物件，在债务到期未受清偿时，享有就其出卖的价金而受清 偿的物权。抵押权同质权的区别在于是否移转标的物的占有。移 转占有的是质权，不移转占有的是抵押权。抵押权担保制度并不 是罗马自创制度，而是引进希腊法制的结果。在罗马十二表法颁 行的时代，希腊法中抵押权制度已经出现。罗马引进此制，最初 是作为佃户租种地主土地的担保开始的。因为钿农除农具及家畜 外，没有其他东西可供担保，一旦将其出质，就无法耕作谋生。 为此当事人双方约定不移转担保物的占有，仍由农户保留农具家 畜继续使用。为了使这种约定具有法律上的效力，大法官萨尔维 乌斯规定，地主可由“萨尔维亚努姆令状”保护，在佃农到期不 付租金时，可取得担保物的占有而处分之。以后，大法官萨尔维 乌斯更授予地主以物权，准其提起“塞尔维亚那诉”，无论担保 物辗转至何人之手，都可追及并扣押，使地主和佃户双方利益都 得到保护。随着商业的发展，家畜和农具以外的物件也渐渐适用 于抵押，抵押遂风行于罗马，与质权并存。 由以上叙述可看出，近代法上人的担保和物的担保的主要方 式在罗马法中已初具规模。至于留置，学者们对此说法不一，通 常认为，罗马法上的留置权是一种恶意抗辩权，它是指债权人对 于相对人负有与其债权相关联的债务时，在债务人未履行其债务 期间，得拒绝自己所负担偾务的覆行。如在加工承揽关系中，加 工承揽人虽负有按期交付预定工作物的义等，但如定作人未按期 支付加工承揽费用，则加工承揽人即可拒绝向定作人员假行交付 24
加工承揽物的义务。可见这种恶意抗辩权不具有物权性，只是一 种诉讼上的救济措施①。罗马法上这些担保方式屡经改革，渐臻 完善，受到人们重视，也为后世担保物权制度的发展奠定了基 石。 二、日耳曼法上的担保制度 原来意义上的日耳曼法，是指5~9世纪西欧早期封建制时 期适用于日尔曼人的法律。这种法律是日尔曼诸部落联盟在入侵 西罗马帝国、建立“蛮族”国家过程中，由原有部落习惯逐渐发 展而成的。在日尔曼王国建立后，上述习惯被编纂成成文法典， 在历史上称为蛮族法典。在西欧进人封建割据时期后，其法律相 应地地方化，原来意义上的日尔曼法在西欧大陆被封建地方法所 代替②。因此，我们这里指的“日尔曼法”实际上是对日尔曼人 建立的各封建王国法律的总称。 日尔曼法是一整套法律体系的总称。其基本制度可分为社会 各阶层的法律地位、国家机关的组织与政治制度、所有权、债 权、婚姻家庭与继承、刑法、审判制度和适用法律规则等内容。 由于日尔曼法上没有物权的概念，因而也就没有担保物权制度的 规定，有关债权担保方式主要规定在“债权”制度中。主要担保 方式有以下几种： 1.宜誓 指债务人以对神宣暂来保证履行债务，如不履行债务，甘愿 受神的惩罚。这种宜暂保证，在人们宗教观念很深，虔诚崇拜神 灵的古代，具有相当大的约束力。 2.名誉保证 ① 郭明瑞、杨立新：（担保法新论》，.吉林人民出版社1996年版，第 251页。 ② 由嵘：《日尔曼法简介》，法律出版社1987年第1版，第6页。 25
这是指债务人和债权人约定，债务人以自身的名誉信用保证 履行债务，如果债务人到时不能履行约言，债权人可以把事实公 之于众，并宣布债务人已经丧失名誉信用，这对债务人以后的社 会地位及交往影响很大，而债权人也以剥夺了债务人的名誉而得 到某种心理上的满足。 3.扣押人身 指在债务人不履行债务而又没有财产，或财产不足以清偿债 务时，由偾权人扣押债务人的人身，以满足自己的债权。开始时 由债权人自已直接进行扣押，后来改为由法庭作出判决扣押债务 人的人身，交给债权人永久为奴。到加洛林王朝时期，允许债务 奴隶以自已的劳动抵偿债务，也允许其亲属代为消偿，待债务清 偿完毕，偾务人即可恢复自由。 4.质权 日耳曼法上为保证债权清偿，往往设定质权。质权是指债务 人不覆行债务时，债权人可将其提供的一定财产予以扣押清偿， 以满足自己的债权。质权随着社会的发展而逐步发展，变化很 大，形式有很多种，初期时的质权的客体只限于动产，但7世纪 以后不动产质权也随之发展起来，究其形式，主要经历了所有质 到占有质再到新质的变迁。 (1)所有质 这是日耳曼法最初采用的不动产担保制度。所谓所有质，即 是将不动产为附条件的让与，用以担保债权，方法有两种：附解 除条件的让与和附停止条件的让与。依前种方法，是由债务人作 成不动产的出卖证书交与债权人，债权人出具返还证书交付债务 人。返还证书上载明：于债务清偿时，出卖证书即无效，应即返 还给债务人。在出质期间，债权人取得该不动产的附解除条件的 所有权与占有权。在债务人清偿债务时，债权人即将标的物的所 有权返还给债务人。这种担保方式类似于罗马法上的信托质。依 后种方法，是由偾务人在货务证书上注明：若不于清偿期内清偿 26