债务，债权人即得扣押指定的不动产，或即以本证书视为出卖证 书，交与债权人。使权人在出质期间取得担保物的附停止条件的 所有权，在条件成就以前，担保物的占有仍属债务人。 (2)占有质 法兰克时代，占有质逐渐发展起来。占有质，是指债务人将 质物的占有移转于债权人为设定要件的质权。这种质，债务人仅 将质物的使用收益权移转于债权人，以供债权的担保，又称为收 益质。收益质又分为两种：一种是质物的收益不仅用来支付债务 的利息，而且超过利息部分还可用以偿还本金，到本金还完之 后，债权消灭，质物返还债务人。这种质，因债权人行使收益权 而使债权还渐消灭，又称为死质；又因其以收益抵销原本，又称 为销除质。另一种是质物的收益只用来支付利息，而不偿还本 金。当事人可以特约限定债权人收益的比例，或将质物的古有仍 委托给债务人，由债务人按期交付一定的租金用以代偿。若债务 人不履行偾务，债权人并不能取得标的物的所有权，也不能将其 变卖，而只能将质权让与他人。债务人仍对质物有所有权、处分 权，并有返还借款回赎质物的自由。但实践中往往对回赎权的行 使设有若于限制，如约定于一定期限内不得回赎；或约定于一定 回赎期前预先通知，或约定须于不妨碍其收益的时候倍价回赎： 还有的当事人甚至约定，如不于一定期限内回黩，则债务人的回 赎权即行消灭，债务人永远丧失其质物的占有与收益，债权人的 质物收益权利则变为永久的权利。收益质发展以后，又出现了归 属质（由债权人取得质物）和变卖质（由债权人变卖质物以受清 偿)等质权形式。 (3)非占有质 为了克服占有质须移转标的物占有，债务人不能对其使用、 收益的弊端，至中世纪时，不动产质权又出现了非占有质的质权 形式。非占有质，是为确定债权的清偿，经债权人和债务人合意 预先指定债务人所有的特定不动产为质物，不移转其占有，在债 27
务人不厦行债务时，通过裁判方式先行占有标的物，然后经数次 裁判上的催告，如债务人仍不履行时，就由债权人取得标的物的 所有权，或在裁判所协助下变卖质物，以卖得价金满足债权人的 债权。这种形式逐渐发展，成为后世的抵押。 (4)动产质 日耳曼法上动产也可为质权的客体。动产质权的成立，以债 权人取得质物的占有为要件。当债务人清偿债务时，质权人以质 物受领时的价格予以返还。若债务不履行，其质物即归债权人所 有。至13世纪以后，则发展为变卖质物就其价金受领清偿。这 种形式，即为后世的质权。 日耳曼法不论是动产质还是不动产质，都以扣押为其质权实 现方式。扣押的方法有两种：私人扣押和裁判上扣押。所谓私人 扣押是偾权人以自已的力量直接扣押债务人财产。裁判上扣押则 是法庭依债权人的请求，对债务人财产所进行的扣押。以后，它 逐渐代替了私人扣押而成为一般采用的财产扣押方法。 第二节 近现代担保法 一、大陆法国家的担保制度 大陆法系，也称作罗马日耳曼法系。是18、19世纪时以罗 马法、日耳曼法为基础形成的法律体系。大陆法系国家主要包括 法国、德国、日本、瑞士等，其担保制度大多存在于各自的法典 中，各制度之间共性很多，也各有自己的特色，现分述如下： (一)法国民法典中的担保制度 1804年颜行的法国民法典是资本主义社会的第一部成文民 法典，它对自由资本主义时期社会经济关系作了精确的反映。时 值今日，虽经多次锋订、补充，在法国仍然适用，同时它对世界 上许多国家的民法制度也产生了巨大的影响。 28
关于债权担保，法国民法继承并发展了自罗马法以来的超保 制度。然而由于其历史局限性，各种性质不同的担保方式在法国 民法典中并没有得到严格区分，而是统归于“取得财产的各种方 法”之中。其中保证、质押、优先权及抵押权，分别规定在第 14章、第17章和第18章中。 1.保证 《法国民法典》对保证作了四节规定，共33条（第2011~ 2043条)，比较全面地规定了保证制度的主要问题，如保证的性 质及范围、保证的效果、保证的消灭、法定保证人及裁判上保证 人等。法国民法将保证视为契约的一种加以规定，规定保证人仅 负履行责任；只适用于非专属债务；保证仅对有效债务而成立； 保证不得超过主债务人负责的范围，也不得约定较重的条件，否 则应缩诚到主债务的限度。从种类看，法国法除规定了普通保证 外，还涉及到共同保证、连带保证等一些特殊保证。总之，法国 民法典上的保证制度是较为成熟的，为后来许多国家的保证立法 所接受。 2.质押 《法国民法典》对质押规定了两节，共21个条文（第2071 一2091条)。法国法将质权分为两类：动产质权和不动产质权， 肯定质权的移转占有性。但没有规定权利质，因为法国民法是将 债权、著作权、股份等视为动产或无体动产（第529条），因此 权利质包含于动产质之中。 3.优先权 《法国民法典》将优先权认定为担保物权的一一种，规定了四 节，共18条（第2095~2113条）。法国法将优先权分为一般优 先权和特殊优先权，并对不同优先权的行使条件，优先权的顺位 及优先权的保持方法都作了详细规定，显得细密周到。法国是最 早将优先权定为担保物权的国家，它对法国法系国家，乃至仿怎 国法的日本立法都产生了重大彭响。 29
4,抵押权 抵押权是一种重要的担保物权。法国民法典设六节规定，共 32个条文（第2114~2145条），内容很详细，其基本含义与罗 马法后期比较成熟的抵押权概念上大体一致，即“抵押权，为用 于保证清偿债务而在不动产上设定的物权”。抵押权分三种：法 定抵押权、裁判上的抵押权、契约上的抵押权①。法定抵押权为 依据法律规定所发生的抵押权，如于夫之财产上所存在的妻之抵 押权、于监护人财产上所存在的被监护人的抵押权。栽判上的抵 押权为依据裁判或司法行为所生的抵押权。这两种抵押权不需要 当事人的合意即能成立。契约上的抵押权为依据合意及由一定方 式的证书和契约所生的抵押权。它以当事人的合意为成立要件， 且要采用书面形式，即在公证人或证人面前以公证形式作成证 书。因其适用的广泛性，法律还具体地规定了设立抵押人的资 格、设定方式、效力等。 法国法上抵押权的特点在于强调其标的物是不动产，而并不 区分是否移转占有。如第2119条规定：“动产不得设立抵押权。” 另外，法国法除一般抵押权外，还规定了最高额抵押（第2132 条)。 5,留置权 法国民法没有将留权作为担保物权来加以规定，而只认 为，它是双务契约同时履行抗辩权的一种，散见于关于偾的各条 文之中，如《法国民法典》第867、162、1613、1948、2082、 2280条等均是如此。 (二)德国民法典中的担保制度 德国现行民法典是1896年须布、1900年生效的，是垄断资 本主义时期代表性法典。德国民法典的生效，在德意志帝国境内 实现了私法统一。一百多年来，德国社会与经济状祝已经发生了 ① 郭期瑞著：《担保法原理与实务)，，中国方正出版社，第28页。 30
巨大变化，但是德国宪法承认其仍然有效。虽然该法典也曾经过 不少修改，但其基本结构和内容没有大的改变。 《德国民法典》对各种担保方式作了详细规定。其中，“总 则”编中专设“提供担保”一章，对各种担保方式及其相互关系 作了概括规定。“债的关系法”编中分别在第二章和第七章规定 了定金（第336~345条）和保证（第765~778条），“物权”编 中规定了各种担保物权，如第八章抵押权、土地债务、定期金债 务（第1113~1203条）、第九章动产质权和权利质权（第1204 ~1296条)。 德国民法关于担保制度规定的特点就在于：(1)第一次将债 权关系和物权关系分编排列，保证方式和留置方式被归入债法 中，而抵押权等财产担保方式被归入物权法中；(2)第一次将权 利作为担保物权的客体规定在担保物权制度中；(3)将土地愤 务、定期金债务作为一种担保物权形式在担保物权制度加以规 定，在大陆法其他国家的民法典中是不多见的。以下对各类担保 方式作一简要介绍。 1.保证 在《德国民法典》中，人的担保主要是保证，它性质上是一 种债权关系，规定在偾的关系法编中，共有14个条文。它系统 地规定了保证的性质、形式、范围、保证人的抗辩、连带保证、 先诉抗辩保证人免除责任的请求权等具体制度。从保证的种类来 看，“有普通保证、共同保证、连带保证等。从主要内容看，德国 民法类似于法国法，如它着眼于保证成立的原因，认为它是一种 契约关系，规定“依保证契约，保证人约定对第三人的债权人负 有履行第三人的债务的义务。”按此种立法，则保证人的保证债 务是代负主债务人的履行责任。因此，不仅对于非专属债务得适 用保证，而且对于专属性债务也得作为主债务而设定保证。为了 适应信用关系的债权担保的儒要，德国法还规定：“对将来的或 附有条件的侦务，亦得承担保证。”这也反映了德国法对以往立 31