第二章担保法的历史沿革 第一节古代担保法 一、罗马法上的担保制度 罗马法，是指罗马奴隶制国家建立（约公元前753年）至罗 马帝国灭亡（约公元1453年）这段时期内颁布的所有法律文献 的总称。其主要内容集中体现在罗马查士丁尼皇帝编集的《国法 大全)中。罗马法的编排钵例，按照权利的主体、权利的客体和 权利的保护，分为人法、物法和诉讼法三个部分，共四卷。其中 第二卷、第三卷和第四卷的前五章为物法，担保制度是其主要内 容之一。在罗马法上，债的担保主要分为两大类：一是人保，即 在债务到期，债务人无力清偿时，由保证人代为履行。也就是现 代法上的保证制度。二是物保，即债务人或第三人以其财产为主 债务提供担保，债务到期，债务人无力清偿时，由债权人变卖担 保物而受偿。人保与物保相比，各有优点和不足。人保设定和实 现较为简捷，但若保证人无与主债权相适应的财产，则债权人利 益就难以得到保障。特别是到共和末叶，法律取消了债权人对保 证人人身强制执行的权利后，物保的优越性开始受到人们的重 视。因为在物保情况下，债权人对担保物享有追及权和优先受偿 权，只要该担保物存在，通常都可以使担保债权得到清偿。不过 物保也存在着手续繁琐的弊端。以下我们分别对罗马法上的人保 和物保制度作一简要介绍。 (一》人的担保一保证 17
罗马古时最早的保证为“允诺保证”，仅适用于罗马市民。 后来移居罗马的外国人不断增多，产生了适用于非市民的“诚意 允诺保证”。共和国末叶又产生了“诚意负责保证”，这是万民法 上的保证方式，其规定较宽，适用范围也比前二种保证广泛，并 逐渐取代了前者。以上三种保证均为要式行为，在罗马法上统称 为“口头保证人”，其性质为严法契约，缔结或解除上述契约， 其格式要求非常严格，必须采用问答式，且问答必须吻合。若格 式上稍有不合要求之处，则不发生缔约或解约的效力。帝政以 后，法学家和大法官又分别创立和确认了“委任保证”和“简约 保证”，它们都是不需要履行一定方式的诚信契约。 允诺保证和诚意允诺保证除了适用主体不同外，在其他方面 均具有共同的特点。这表现在： (1)允诺保证和诚意允诺保证均为要式行为，需采取“要式 口约”的方式设立。 (2)这两种保证契约，仅适用于主债务是用口头契约订立 的，且须和主契约同时订立；保证人死亡，保证责任消灭，不转 移给继承人。 (3)保证人对主债务承担与主债务人相同的义务，·故债权人 有权直接向保证人请求覆行。由于视保证人为主债务人的代理 人，因此，在保证人清偿主债务后，有权向主债务人追偿。公元 前250~150年通过的（菩布利亚法》还规定，主债务人在保证 人代为清偿后六个月内不偿还的，允许保证人对主债务人采取人 身强制，若主债务人否认其义务的，则需加倍偿还①。 (4)同一债务有数个保证人的，对内各保证人按比例分担保 证责任；但对外，各保证人对保证债务不负连带清偿责任。若其 中某个保证人无力承担其应分担的比例，其应负担部分不得分摊 给其他保证人；若某个保证人清偿数额超过了其应分担的比例， ① 周极：《罗马法原论)，商务印书馆1994年第1版，第818页。 18
该保证人也不得向其他保证人迫偿，而只能对主债务人实行人身 强制。 (5)保证时效较短。保证责任以主馈务期满后两年为限，过 期债权人不主张的，保证人的贲任消灭。 诚意负责保证是罗马法学家为克服允诺保证和诚意允诺保证 的不足而创设的，虽然它也要求必须具备要式口约的一切要件和 方式，但与上述两种保证有着不同的特点。这表现在： (1)此种保证虽仍以主债务的存在为其设立条件，但并不限 于以口头契约订立的主债。自然债、将来债均可成为保证之债的 标的。同时，保证人死亡，保证之债不消灭，保证责任转移给其 继承人。 (2)在债权人与保证人的关系上，保证债为一种附条件之 债，只有当债权人向主债务人清求清偿未果的情况下，方可向保 证人提出清偿要求。否则，保证人有权拒绝承担代偿义务，这称 为“顺序利益”。在主债务人不能清偿全部或部分债务的情况下， 保证人虽负有代偿责任，但保证人在履行代偿义务的同时，也有 权请求债权人将给予主债务人和其他保证人的一切权利都转让给 自己，这称为“代位利益”。若债权人拒绝转让，则保证人可以 提起“欺诈抗辩”，并拒绝履行保证债务。 (3)在债务人与保证人的关系上，保证人为主债务人履行债 务后，有权向主债务人请求偿还。但因保证的情形不同，请求偿 还的方法也不同。若是由于债务人请求而为保证，则按委任处 理，保证人应对债务人提起“受任人之诉”。但保证人因自己的 过错未提出有效抗辩的，主债务人因时效的完成可不负责任；若 保证为主债务人所不知，则保证人在代位清偿后按“无因管理” 处理；若债的保证违背债务人的意思，受到债务人反对的，保证 人对债务人不得提出任何请求。但保证人可从债权人那里受让对 19
债务人的诉权，而以债权受偿人的名义请求债务人偿还①。 (4)在保证人的相互关系上，数名保证人保证同一债务的， 除彼此有特别约定外，·各保证人对主债务对外向债权人负连带贵 任；对内则按事先约定的比例分担。若其中有保证人无力清偿其 应担分额时、由其他保证人分担该份额。 委任保证则是利用委任的原则由当事人一方委托他方贷付金 钱给第三人而自负保证责任的一种担保方式。与前三种保证方式 不同，委任保证具有以下几方面特点： (1)委任保证为“诺成契约”，仅需当事人之间的合意即可 成立，无须采用特定的形式，也无须当事人亲自到场。 (2)委任保证订立于主债务成立之前，且只适用于未来的金 钱债务。 (3)委任保证所生债务与担保的主债务在法律上是不同的。 主债务人应履行契约的给付，而保证人则负因未履行给付所生损 失的赔偿。因此，委任保证人不需要“顺序利益”，他也不能引 用主债务可以提起的抗辩。 简约保证，是指当事人一方（保证人）约定于确定日期代他 方（债权人）的债务人履行给付的一种契约，事实上是对委任保 证的完善，它并不具有市民法上的效力。与委任保证相比，一方 面，简约保证适用范围比委任保证要广，不仅未来的金钱债务可 采取这种方式，而且对已发生的债也可设定简约保证；另一·方 面，简约保证的数额虽不得超过主债务数额，但若超过时，仅超 部分无效，而不是整个保证无效。此外，简约保证的期限可短于 主债务，简约保证人可以和债权人约定不同于债务人的给付等。 这些特点均是委任保证所没有的。 罗马法上人的担保方式中，还有副债权契约，脚债务人同意 第三人对其享有与债权人同一权利的契约。实际上，这更类似于 ①周耕：《罗马法原论)，商务印书馆1994年第1版，第823页。 20
今天的代理制度，而并非严格意义上的债的保证。此外，罗马法 将连带契约也归于人的担保，现代各国立法均未采纳。 (二)物的担保一信托、质权和抵押权 罗马法将物权分为自物权和他物权。自物权即所有权，他物 权依设定的目的不同又分为用益物权和担保物权两大类，担保物 权是为保证债务的履行而设定的物权。罗马法上的担保物权制度 经历了由信托到质权到抵押权的发展过程，虽然这三种物的担保 方式各具特色，但在担保物权的设定条件、担保物权的保护等方 面均有一些共同之处。如就担保物权的设定条件而言，无论何种 担保物权，均需具备三项条件方可设立：(1)担保主债权的存 在。主债权既可以是法定偾权，也可以是自然债权或附条件债 权。(2)担保物须为流通物。至于是有体物或无体物、动产或不 动产、单一物或集合物，则在所不问。共有物、未来物也可成为 担保物。同时，担保物也可以是各类用益物权。而且在担保物权 上可再设定担保物权，各担保物权人按设定顺序受偿。但无论是 何种担保物权，其标的必须确定。(3)设定方式必须合法。罗马 法上，担保物权的设定方式有三种：一是自由设定。即依当事人 的意思而设定，往往采用契约或遗嘱形式。二是强制设定。这是 依大法官的判决或告示而设定的担保物权。强制设定方式仅限于 在诉讼过程中，为防止债务人不履行债务或逃避债务，而对其财 产采取的由债权人占有债务人财产的强制措施，因而只适用于质 权的设定。三是法定设定。即由法律直接规定的担保物权设定方 式，一般依法定方式设定的均为抵押权。 就担保物权的效力而言，无论何种类型的担保物权，均具有 以下效力：(1)所担保债权的范围，除原债权外，还包括原债权 的约定利息和迟延利息，以及因变卖担保物所支付的执行费用； (2)担保标的物的范围，除担保物本身外，还包括从物和从权 利；(3)主债权未受全部清偿前，仍得就担保物的全部行使权 利；担保物的分割或担保主债权的分割，原则上对担保物权的行 21