整，而不会出现“法律真空”的现象。此外，从立法技术上讲， 大陆法系和英美法系源于不同的法律传统，其概念、术语等方面 均存在很大差异。但国际间的商业交往并无国界之别和法系之 分，随着国际贸易交往的日益频繁，两大法系也渐成融合之趋 势。一方面要保持自身法律体系的完整性，另一方面要借鉴别 国，特别是不同法系国家在担保实践中行之有效的立法和司法实 践经验，大陆法国家不得不在民法典之外，对英美法国家某些担 保立法和判例以特别法的形式加以吸收和采纳。日本仿英国法上 的浮动担保制度制定《企业担保法》就是一个典型的例证。 二、英美法国家担保立法体例 英美法国家，由于没有像大陆法国家那样的成文法典，其法 律体系主要由判例法和成文单行法所构成，而有关担保的规侧和 形式也主要散见于有关财产交易和契约的判例及单行法中。其中 较为常见的几种担保形式为：Guarantees(相当于保证)、Mort, gage(相当于抵押权)、Lines(相当于留置权)、Pledge或pawn (相当于动产质权)和Hypothecs(相当于优先权)等。1952年 颁布的《美国统一商法典)第九章，则将各类动产担保统称为 Secured interest(担保权益)。此外，英美法上还存在一些特殊的 担保方式，如浮动抵押、信托担保等。不过由于英国的司法体 系由衡平法院和普通法院所构成，即使对于同一种担保，其构成 要件和效力，在普通法院和衡平法院的认定上也不一样，因而有 所渭普通法上的担保和衡平法上的担保之分。 三、我国担保立法体例 我国是成文法国家，自清末变法以来，一直深受大陆法特别 是德、日两国立法的影响，在担保制度方面，也基本承受大陆法 的理论。但自1949年以来，我国在废除国民党的旧法统后，却 一直未能制定出一部完整的民法典。民事立法在1979年起步后， 12
为了应付经济发展的需要，一直采取“分散零售”的方式。这就 使得我国担保制度的立法与所接受的大陆法理论发生了很大的冲 突。从理论上讲，担保制度作为一项重要的民事法律制度，应当 将基本的担保方式在民法典中加以规定；而对一些特殊担保方式 侧宜放在民事特别法中加以规定。由于我国学者大多主张采“民 商合一”的立法体例，因而有关商事担保也应作为特殊担保放在 特别法中加以规定。民法典对于基本的担保形式应依据其性质分 别归人物权编和债权编中，以便对不同担保的设定方式及效力加 以准确界定。遗憾的是，我国的立法实践未采纳这一一理论。 首先，从现已领布的《民法通则》和《担保法》的规定来 看，对担保制度的规定基本上按下列思路来进行：即试图从保全 债的角度对各类担保方式加以统一规定，以便实现担保制度在内 容和形式上的统一。如《民法通则》就是将保证（第89条第1 款)、抵押（第89条第2款）、定金〔第89条第3款)和留置 (第89条第4款)四种不同性质的担保方式统一放在“债权”一 节中，用一条的篇幅集中加以规定。在随后颁布的《担保法》第 2条中也明确规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经 济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照 本法设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置 和定金。”这显然是受前《苏俄民法典》把担保作为一项统一的 制度而加以集中规定的影响①。前苏俄民法典的立法模式其实早 已引起国外法学家的质疑。如法国著名学者勒内·达维德就曾指 出：“苏联法背离罗马法系的传统，不接受物权的概念，将本来 复杂的物权关系既大大简化，又分而治之。”淡化用益物权关系， 把担保物权关系再分配给债权制度，这样“大大扩张所有权的功 能”，而扩张所有权功能的目的，“最重要的不是决定的财产属于 ①周林彬：〈比较合同法)，兰州大学出版社1989年版，第235~237 页。 13
谁以及其所有权（或用益权）可以怎样转让。根本问题是‘经营 管理’问题，重要的是要道苹握财产的国家机构依照全国经济 计划制定的规定应该怎样经营这些财产，能够怎样利用这些财 产。①可惜，我们的立法者由于观念上的原因，在《民法通则》 和（担保法）的制定过程中，仍然沿用了前苏俄民法典的作法。 由此带来的问题是，对各类担保的设定条件和效力的认定发生因 难。比如抵押担保的设定为什么要进行登记，而保证、定金担保 却无需登记？为什么抵押权人、留置权人和质权人享有优先受偿 权，而保证担保的债权人却不享有优先受偿权？同一物之上存在 数个抵押权时，为什么受偿顺序不一样？而同一人为多项债务提 供保证的，各债权人却处于平等的受偿顺序？等等，这些问题恐 怕只能等到我国的民事立法彻底地回到大陆法理论的立场上来之 后才能解决。 其次，不区分普通担保和特别担保，试图在一部担保法内解 决所有的担保问题，其结果不仅导致《担保法)对某些担保方式 规定过于原则，无法操作，某些特殊担保也未能囊括其中，而且 也给《担保法》与其他单行法之间效力层次的确定带来困难。本 来普通担保在大陆法国家都是放在民法典中加以规定的，而对适 用范围和适用条件较为特殊的特别担保，则采取民事特别法的形 式加以规范。这样特别法中只需对特别担保的特殊之处加以规 定，依照特别法优先于普通法的原则，凡特别法对某类担保有特 别规定的，应优先适用特别法；特别法中对特别担保的其他问题 未作规定的，则适用普通法中关于普通担保的有关规定。可我国 《担保法》中，不仅有普通担保的有关规定，而且也有特别担保 的有关规定。举例而言，大陆法国家民法均以不动产抵押为原 则，以动产抵押为例外，民法典一般只规定不动产抵押，且以登 ①[法]物内·达维德：《当代主要法律体系)，上海译文出版社1987 年版，第277-281页。 14
记为不动产抵押的唯一公示方法；而动产抵押因其种类繁多、公 示方法不一，一般单独制定特别法加以调整。而我国《担保法》 除规定不动产抵押外，还用大量篇幅规定动产抵押，对其公示方 法也采取部分动产强制登记、部分动产自感登记。这就使人们对 抵押登记的公信力产生了模糊不清的认识。再比如，财团抵押本 是为企业融资而设定的特别担保，大陆法国家均通过特别法详细 加以规定。而我国《担保法》仅用一款的篇幅加以规定①，该条 对财团抵押的主体、抵押标的的范围、抵押的登记机关和公示方 法及抵押的效力等问题均未作出不同于普通抵押的界定，这就使 得人们对该条是否属于财团抵押发生了疑问。我国有学者就认 为，我国（担保法》没有规定财团抵押②。事实上，即使承认该 条为财团抵押条款，由于规定过于原则，在实践中也是无法操作 的，最终财团抵押问题仍必须通过单行立法方可解决③。导致 担保法》在我国法律体系中定位不清的最主要原因，是由于我 国至今尚无一部民法典，而代行民法典功能的《民法通则》对担 保问题规定得过于原则，立法者不得不试图通过一部单行法来解 决本应由民法典和其他民事特别法来分别解决的问题。这样，有 些学者提出，《担保法》与《民法通则)的关系是特别法与普通 法的关系④，也就不值得奇怪了。我们认为，我国《担保法》是 在我国民法典尚未制定的情况下出台的，它本身就是民事基本法 的一个重要组成部分，这不仅从《担保法》对基本担保形式的规 定中可以得到印证，而且《担保法》第95条规定：“海商法等法 律对担保有特别规定的，依照其规定。”由此不难看出，立法者 ① 参见我国《担保法》第34条第2款。 ②④郭明瑞、杨立新：担保法新论)，吉林人民出版社1996年版， 第134、3页。 ③陈本寒：《财团抵押、浮动抵押与我国企业担保制度的完善〉，载 《现代法学)1998年第4期。 15
也是把（担保法》与《海商法》的关系定位于普通法与特别法的 关系。当然，要想最终解决担保立法在整个法律体系中的效力层 次问题，我们认为，立法者应当抛弃“头疼医头，脚痛医脚”、 “分散零售”的立法指导思想，尽快出台我国的民法典，并将普 通担保形式纳入其中，对于特别担保方式，则应通过制定特别法 的方式加以规定。这样，形成以民法典中的担保制度为核心，以 民事特别法中的特别担保为补充的庞大的担保法体系群，以便为 我国的经济发展提供强有力的法律保障。 16